Решение № 2082 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14147/2019 г.

Решение № 2082 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14147/2019 г., V о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Ж. Петрова от [населено място], против решение № 475/9.10.2019 г., постановено по адм. дело № 363/2019 г. по описа на Административен съд - Монтана, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № 399/24.06.2019 г. по преписка № 59/2017 г. на Комисията за защита от дискриминация, трети специализиран постоянен заседателен състав, с което е установено, че касаторката е осъществила дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗЗДскр. по признак "лично положение" по отношение на П. Първанов. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на съдебното решение, поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението на първоинстанционния съд и потвърденото с него решение на Комисията за защита от дискриминация. Претендира сторените разноски, съгласно приложен списък. Ответникът - Комисия за защита от дискриминация намира касационната жалба за неоснователна и моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от касаторката адвокатско възнаграждение. Ответникът - П. Първанов в писмен отговор и в съдебно заседание, лично и чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на сторените разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от касаторката. Ответникът - "Балкан хидро" ООД, чрез процесуален представител адв. Миленова в съдебно заседание, изразява становище, че касационната жалба е основателна и моли решението като незаконосъобразно да бъде отменено. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в срока по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред Административен съд - Монтана е цитираното по-горе решение № 399/24.06.2019 г. по преписка № 59/2017 г. на КЗД, в частта му с което е установено, че Ж. Петрова е осъществила дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДскр. във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗЗДискр. по признак "лично положение" по отношение на П. Първанов и на основание чл. 76, ал. 1 от ЗЗДискр. е дадено задължително предписание занапред да не допуска нарушение на антидискриминационното законодателство. За да се произнесе по спора, първоинстанционният съд е установил, че производството пред КЗД е образувано по жалба на П. Първанов, срещу Ж. Петрова - продавач - консултант в магазин на "Балкан хидро" ЕООД, находящ се в гр. Монтана, с оплаквания за по-неблагоприятно третиране по признак "лично положение", изразяващо се в това, че след като на 2.03.2017 г. посетил магазина е поискал да върне употребена част, с твърдение, че е закупена от същия магазин, услугата му е отказана, тъй като не е представил касов бон. При следващо посещение в магазина на 6.03.2017 г., Петрова го помолила да напусне магазина и му заявила, че няма да работи с него, което го засегнало и се почуствал дискриминиран по признак "лично положение". С оспореното решение КЗД е приела, че Ж. Петрова, в качеството й на продавач - консултант в магазин на "Балкан хидро" ЕООД е осъществила дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДскр. във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗЗДискр. по признак "лично положение" по отношение на П. Първанов и на основание чл. 76, ал. 1 от ЗЗДискр. е дадено задължително предписание занапред да не допуска нарушение на антидискриминационното законодателство. КЗД се е мотивирала, че при второто посещение в процесния обект на "Балкан хидро" ЕООД от П. Първанов на 6.03.2017 г. му е отказано предоставяне на стоки и услуги и спрямо него е осъществена дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДскр. във вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗЗДискр. по признак "лично положение", от Ж. Петрова и "Балкан хидро" ЕООД. При тези данни, съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, решението съдържа изискуемите реквизити и е издадено в предписаната форма, като не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да съставляват самостоятелно основание за неговата отмяна. Съдът е приел, че оспореното решение на КЗД е издадено при правилно приложение на материалния закон, възпроизвеждайки в мотивите си законовите текстове на разпоредбите на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. и чл. 37 от ЗЗДискр., приел е, че комисията правилно е определила защитимия признак "лично положение", след като по - делото безспорно е установено, че по отношение на Първанов е заявен отказ за достъп до процесния обект. Според съдът обективно е налице неравно третиране при посещението на 6.03.2017 г. за конфликтния клиент Първанов спрямо другите клиенти на търговския обект, което неравно третиране, е породено от защитен признак. Това деяние според него осъществява специалния състав на пряка дискриминация по чл. 37, ал. 1 от ЗЗДискр. Така постановеното решение е неправилно. Първоинстанционният съд вярно е установил фактите по делото, но е формирал изводите си при неточно приложение на материалния закон. Съгласно чл. 37 от Закона за защита от дискриминация, визиращ специфична хипотеза за защита при упражняване на конкретни субективни права, не се допуска отказ от предоставяне на стоки или услуги, както и предоставянето на стоки или услуги от по - ниска качество или при по - неблагоприятни условия, на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от същия закон. За да е налице проява на дискриминация по смисъла на ЗЗДскр., е необходимо да са осъществени всички елементи от фактическия състав на приложимата специална правна норма, както от обективна, така и от субективна страна. Неправомерният диференциран подход към отделни лица трябва да е обвързан, да е продиктуван от признак по чл. 4 от ЗЗДскр. В този смисъл не е достатъчно да се установи различно третиране на определени лица в конкретен случай, а е необходимо да се докаже още, че това третиране е извършено съзнателно по някой от признаците, очертани в чл. 4 от ЗЗДискр., като следва да е налице и пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното третиране и причината за него, която при всички случаи следва да се изразява в признак по цитирания чл. 4 от Закона. С други думи конкретните действия, разследвани от комисията, за които се твърди, че имат дискриминационен характер, трябва да се основават само и единствено на личното положение на засегнатото лице, което в случая не е налице. Твърденията на Първанов и доказателствата по делото не водят до заключение, че същият е третиран по-неблагоприятно в сравнение с други клиенти на магазин, стопанисван от "Балкан хидро" ООД в гр. Монтана, при това поради личното му положение. На първо място фактите, приети за установени в решението на КЗД, на практика се основават само и единствено на твърденията на жалбоподателя в инициативния документ, като същите са възприети изцяло от административният съд, без да се коментират противоречията в тях и без да се обсъдят събраните в производството пред КЗД доказателства и обяснения от другите страни в производството, така и показанията на разпитаните свидетели. Неправилно както съдът, така и КЗД са анализирали нормата на чл. 4 от ЗЗДискр. За да се констатира наличието на дискриминация е необходимо коректно да бъде посочено лице сравнител, поставено в по - благоприятни условия от лицето, което твърди, че е дискриминирано на базата на признаците по ал. 1 на чл. 4 от Закона или "чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика". Сравнението се приема като основен и задължителен елемент от фактическия състав на всеки един от двата вида дискриминация - пряка или непряка, като липсата му е основание да се приеме, че не е налице по - неблагоприятно третиране на лицето - в случая Първанов, спрямо "друго лице при сравними сходни обстоятелства" или "чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика", освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдан. В случая в административното производство и в съдебното прозиводство не са събрани доказателства за подобно по - неблагоприятно третиране, липсват лица в сравнимо сходно положение. Твърдението на Първанов, че му е отказано предоставянето на стоки или услуги от касаторката не се подкрепя от доказателствата по делото. От всички данни по делото следва извод за възникнал конфликт между касаторката и Първанов, което обаче не може да бъде определено като дискриминационно поведение в нито една от твърдяните форми. И двете форми на дискриминация /пряка и непряка/ се основават на защитен признак по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Именно обусловеността от защитения признак, а не самото деяние, без оглед на характеристиката, която е негово основание, го прави дискриминация, закононарушение по ЗЗДискр. В случая такъв защитен признак не е доказан. В производството пред КЗД Първанов не е посочил факти, въз основа на които може да се направи предположение prima facie, че е налице дискриминация, липсва посочване на белези, които да изпълнят със съдържание посоченият защитен признак "лично положение", не е установена и причинно-следствена връзка между твърдяното за осъществено по-неблагоприятно третиране и посочените в жалбата признаци, предмет на защита. Действително в производството пред КЗД и в съдебното производство са установени влошени междуличностни взаимоотношения между касаторката и Първанов, но същите не са на основата на защитен признак. Липсват факти, които да изпълват със съоражение защитения признак "лично положение" Както в решението на КЗД, така и на съдът не са дали отговор на въпроса в какво точно се изразява особеното различно положение, заради което П. Първанов е дискриминиран по признак "лично положение". Липсват и изводи и доказателства по делото, че други засегнати лица са третирани по - благоприятно в сравнение с лицето. Дискриминацията като относително понятие се установява при сравнение с друг, който е третиран или би бил третиран по - добре и който няма съответния защитен признак. За да е годно сравнението, той трябва е в сравнима ситуация с потърпевшия. Тази разлика трябва да бъде съществена, значима и относима предвид всички обстоятелства по случая. В производството не е установено по никакъв начин дискриминационно поведение спрямо Първанов по твърдените от него оплаквания и липсват каквито и да са мотиви по отношение на приетия защитен признак от страна на органа, споделен впоследствие и от съда. Признакът "лично положение" няма еднозначно обективно съдържание. Това изисква установяване във всеки конкретен случай на значим обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво съобразно закона и забраната за дискриминация. По делото не е установен такъв значим за личността белег, обусловил различното третиране. Както КЗД, така и съдът са приели наличие на признак "лично положение", без да посочат в какво конкретно се изразява този признак. Неустановяването на съдържанието на твърдения защитен признак само по себе си е незаконосъобразност на акта, тъй като не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност на извода на комисията относно основен елемент от фактическия състав на дискриминацията. За пълнота на изложението следва да бъде посочено, че в производството пред КЗД не са събрани годни доказателства за осъществен от касаторката състав на чл. 37, ал. 1 от ЗЗДискр., която не допуска отказ от предоставяне на стоки или услуги, както и предоставянето на стоки или услуги от по - ниско качество или при по - неблагоприятни условия, на основата на признаците по чл. 4, ал. 1. Комисията за защита от дискриминация не е провела пълно и всестранно изясняване на относимите обстоятелства, не е установено с каквито и да е доказателства, че на 6.03.2017 г. Първанов е посетил магазина, стопанисван от "Балкан хидро" ЕООД с искане за предоставяне на стоки или услуги, които да са му отказани. При наличието на противоречиви доказателства, събрани в хода на проведеното производство пред КЗД, а именно показанията на разпитаните свидетели, остава неизяснен въпроса с каква цел Първанов е посетил магазина на 6.03.2017 г., дали да закупи стоки или за повторен опит да върне въпросната част, която е искал да върне при предходно посещение на 2.03.2017 г., което е задълбочило възникналия конфликт с касаторката по делото. Следва да бъде отбелязано, че сам по себе си, възникналият конфликт между Първанов и служителката в магазина по повод употребявана стока, не може да обуслови извод за осъществена дискриминация, тъй като за да е налице такава в основата на конфликта и последвалите действия следва да е налице защитен признак или в случая с оглед твърденията на Първанов, следва да е свързан с неговото лично положение като защитен признак. Както Комисията за защита от дискриминация, така и съдът са изследвали твърдените от Първанов факти за наличие на дискриминация по признак "лично положение" най-общо, без да се дефинира този признак. Първанов твърди пред КЗД, че спрямо него е извършено неравно третиране по признак "лично положение", но не сочи кое негово присъщо качество, признак или белег, отличаващи го от останалите лица се включва в този признак, поради което изложените от него факти не могат да се свържат с признака "лично положение", което води до невъзможност да се установи дискриминация. Без да се дефинира този признак и да се отнесе конкретно до Първанов не могат нито да се представят факти, въз основа на които да се направи предположение, че е налице дискриминация, нито противната страна е в състояние да докаже, че принципът на неравно третиране не е нарушен. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Ж. Петрова срещу решение № 399 от 24.06.2019 г. по преписка № 59/2017 г. на Комисия за защита от дискриминация, в частта с която е установено, че по отношение на П. Първанов е осъществила пряка дискриминация по признак "лично положение", Административен съд - Монтана е постановил решението си в нарушение на материалния закон, поради което същото подлежи на отмяна. При безспорно установена фактическа обстановка касационната инстанция дължи произнасяне по същество, при което счита, че оспореното решение на колективния орган в обжалваната част е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалноправните норми и следва да се отмени. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на Ж. Петрова следва да се присъдят сторените разноски в размер на 870 лв., от които 800 лв. заплатено адвокатско възнаграждение в брой, видно от договора за правна защита и съдействие и 70 лв. за държавна такса по делото, платими от Комисията за защита от дискриминация. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, направено от ответниците по делото, следва да се отхвърли като неоснователно, тъй като същото е в рамките на минимума, предвиден в чл. 8, ал. 3 и чл. 9, ал. 1 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ответната страна "Балкан хидро" ООД - Монтана, няма право на разноски, тъй като не е налице хипотезата на чл. 143, ал. 3 от АПК, административният акт да е благоприятен за него. Решение № 399/24.06.2019 г. по преписка № 59/2017 г. на КЗД, в частта с която е установено, че "Балкан хидро" ЕООД е осъществило дискриминация по отношение на П. Първанов и е дадено задължително предписание на дружеството, занапред да не допуска нарушение на антидискриминационното законодателство, не е предмет на настоящото производство. В тази част решението като необжалвано от дружеството е влязло в законна сила, ето защо няма как да се приеме, че в останалата част, решението, което се отменя в настоящото производство е благоприятно за него, тъй като същият не е негов адресат. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение