Решение № 8686 от 19.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2823/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекса (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Агенция Митници (АМ), чрез процесуалния представител юрисконсулт В. Александрова, срещу решение 557 от 08.01.2021 г. по адм. дело 613 по описа за 2020 г. на Административен съд - Перник. С него по жалба на М. Тихомирова е отменена негова заповед 3827 от 15.09.2020 г. относно прекратено служебно правоотношение на основание чл.107, ал.1, т.3 от Закон за държавния служител (ЗДСл). В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на решението и оставяне в сила на оспорената заповед като законосъобразна. Претендира се присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции. Ответната страна по касационната жалба М. Тихомирова оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител адв.А. Асенова и депозирано писмено становище по реда на чл.213а от АПК. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл.218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд е била заповед 3827 от 15.09.2020 г. на директора на Агенция Митници, с която на М. Тихомирова, заемала длъжност старши инспектор в Териториална дирекция (ТД) - Югозападна на АМ, Митнически пункт (МП) Калотина, с ранг I-ви младши, е наложено дисциплинарно наказание уволнение и е прекратено служебното правоотношение без предизвестие, на основание чл.107, ал.1, т.3 от Закона за държавния служител (ЗДСл), за извършено дисциплинарно нарушение по смисъла на чл.89, ал. 2, т.1 и т.5 от ЗДСл. В мотивите на съдебното решение, което се обжалва, е изложена фактическата обстановка по спора и конкретно, че дисциплинарно производството е водено срещу държавни служители от МП Калотина, ТД - Югозападна, в това число и М. Тихомирова, за това, че "в периода от 01.01.2019 г. до 06.02.2020 г., на територията на Република България лица, включително длъжностни лица - полицейски органи и служители на Агенция "Митници", участват в организирана престъпна група - структурирано трайно сдружение на три и повече лица с цел да вършат съгласувано в страната престъпления по чл.302 от Наказателния кодекс (НК) и чл. 301 НК, за които е предвидено наказание лишаване от свобода повече от три години и групата е създадена с користна цел - престъпление по чл.321, ал.3, т.2, във вр. с ал.2 от НК". Със заповед 3АМ-489/32-84532 от 20.03.2019 г., изменена със заповед ЗАМ-1882/32-370336 от 20.12.2019 г. на директора на Агенция "Митници" е назначен дисциплинарен съвет, а с негова заповед 3АМ-610/32-107869 от 08.04.2020 г. е наредено да се извърши проверка за извършени дисциплинарни нарушения по чл.89, ал. 2, т.1 и т.5 от ЗДСл. На 10.04.2020 г. дисциплинарният съвет е провел заседание и е взел становище по дисциплинарно дело 11 по описа за 2020 г., с което е прието, че за допуснатите от митническите инспектори нарушения може да им се наложи дисциплинарно наказание по чл.90, ал.1, т.5 от ЗДСл. В становището е направено заключение за нарушение на етичните норми за поведение, регламентирани в разпоредбите на т.2, т.3, т.4, т.6 и т.15 от Кодекса за поведение на митническия служител, във връзка с чл.17, ал.1, т.5 от Закона за Митниците (ЗМ), на чл.2, ал.1, ал.2, ал.3 и ал.5, чл.5, ал.1 и ал.2, чл.8, ал.1 и ал.3, и чл.17, ал.1, във връзка с чл.22 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, във връзка с чл.28, ал.1 от ЗДСл, както и на тези по т.т. V. 23, VII. 5, VII. 8 и VII. 9 от длъжностната характеристика, връчена й на 22.05.2018 г., респ. по т.т. V. 27, VII. 5, VII. 8 и VII. 9 от длъжностната характеристика, връчена й на 27.02.2019 г. във връзка с чл.21, ал 2 от ЗДСл. Нарушението е квалифицирано като осъществяващо състава на чл.89, ал.2, т.1 и т.5 от ЗДСл, което произтича от обстоятелството на привличане на служителя като обвиняем, воденото срещу него производство за извършените деяния, с което е накърнен престижа на Агенция "Митници", доверието в институцията в борбата с организираната престъпност и това, че не може да се разчита на служителя, както и от това, че извършеното има голям обществен отзвук Административният съд - Перник е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, спазено е изискването за изслушване на държавния служител по чл.93, ал.1 от ЗДСл. Подробните мотиви на административния съд в тази част се споделят от настоящата инстанция. Съдът е приел, че при постановяването на заповедта са допуснати съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон. Според него, в нарушение на чл.96, ал.2 от ЗДСл, от дисциплинарния съвет не са изяснени фактите и обстоятелствата по извършеното нарушение, то е пренесено и в заповедта, която възпроизвежда фактите и обстоятелствата описани в протокола от осъщественото разследване от дисциплинарния съвет, което представлява нарушение на формата на оспорения акт. Приел е, че заповедта не съдържа описание на конкретни действия и бездействия на жалбоподателя, приети за нарушения на служебните задължения и на етичните правила, и които уронват престижа на службата. Проведената специализирана операция и медийните публикации, които я правят обществено достояние са факти извън волята на служителя. По изложените съображения административният съд е отменил оспорената заповед. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено. Обосновани, с оглед доказателствата по делото и съобразени с нормите на материалния закон, са изводите на съда за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради допуснато нарушение по чл.146, т.4 от АПК. Следва да се приеме, че като изпълнително деяние на приетото за извършено от М. Тихомирова нарушение на служебните задължения и на изискванията на нормите за етично поведение е посочен само фактът, че на същата, в резултат на проведена специализирана акция, е повдигнато обвинение и е наложена мярка за неотклонение. Дисциплинарно наказващият орган е приел съпричастност на служителя в извършване на престъпление - участие в организирана престъпна група, без наказателното производство, което е образувано, да е приключило с влязла в сила присъда, което е в грубо нарушение на презумпцията за невиновност, прогласена от чл.31, ал.3 от Конституцията на Република България (РБ), чл.16 от Наказателно процесуалния кодекс и чл.6, ал.2 от ЕКПЧОС, ратифицирана без резерви от България през 1992 г., чиито норми се ползват с примат над вътрешното право. С оглед приложената като доказателство по делото справка от 09.12.2020 г. от Специализирана прокуратура на РБ е видно, че към датата на постановяване на оспорената заповед не е било повдигнато обвинение с обвинителен акт срещу М. Тихомирова. Привличането като обвиняем и налагането на мярка за неотклонение сами по себе си не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения и на правилата на етичните кодекси, както се твърди в касационната жалба. Подобно твърдение означава игнориране на презумпцията за невиновност, което не съответства на основните принципи на правото. По аналогични съображения не може да се приеме, че огласяването на специализираната акция на прокуратурата и привличането като обвиняем на М. Тихомирова уронва престижа на службата и на МП Калотина. Административният орган не е установил конкретно поведение, което да бъде свързано с неизпълнение на конкретни служебни задължения или етични правила, за да бъде квалифицирано като нарушение на същите. Дисциплинарният съвет не е извършил самостоятелно изследване на конкретни факти и обстоятелства, които да осъществяват нарушение на служебни задължения или етичните правила за поведение. Твърденията за нарушение на посочените норми следва да бъде обосновано с несъмнено установени конкретни фактически действия или бездействия, което не е извършено от дисциплинарния съвет, съответно от дисциплинарнонаказващия орган. В дисциплинарното производство и във всички актове на дисциплинарния съвет и на дисциплинарнонаказващия орган се съдържа само и единствено текстът на постановлението за привличане на М. Тихомирова като обвиняема, но липсва конкретно деяние, което да осъществява съставите на дисциплинарно нарушение. Привличането като обвиняем и вземането на мярка за неотклонение сами по себе си не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения и на правилата на Кодекса за поведение на митническия служител, и Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, както се твърди в касационната жалба. Подобно твърдение означава игнориране на презумпцията за невиновност, което не съответства на основните принципи на правото. Правилно административния съдът е посочил, че съгласно чл.89, ал.4 от ЗДСл държавните служители носят дисциплинарна отговорност, независимо че деянието може да бъде основание и за търсене на друг вид отговорност. В случая обаче, при неприключило наказателно производство и отсъствие на признаване на лицето за виновно с влязла в сила присъда, административният орган е приел, че служителят е извършил престъплението, за което е привлечен като обвиняем, което е прието и за дисциплинарно нарушение, а това е в нарушение на конституционните и законови норми. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за отмяна. При този изход на делото е основателна претенцията на ответната страна по касация, която претендира присъждане на съдебни разноски за адвокатски хонорар в размер на 720.00 лв. Претенцията е доказана и по основание и по размер. Реалното заплащане на сумата за един адвокат е доказано с представения договор за правна помощ и съдействие, като същото не е прекомерно с оглед на касационния характер на производството, и действителната правна и фактическа сложност на делото. Възражението за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, направено от процесуалния представител на касатора е неоснователно. По изложените съображения и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение