Решение № 12047 от 12.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2317/2015 г.

Решение № 12047 от 12.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2317/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 95, ал. 1, във връзка с чл. 91, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите /ЗК/. Образувано е по жалба на кмета на Община Аксаково, срещу решение № 45/20.01.2015 г. по преписка № КЗК-1153/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. Изложени са доводи за незаконосъобразност на обжалвания акт, като необоснован, постановен при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. Твърди се, че неправилно КЗК приема, че "Делтакар" ООД не отговаря на изискването да е на счетоводна печалба за финансовите 2011 г., 2012 г. и 2013 г., независимо, че установява реализирана обща счетоводна печалба за горепосочения период, в размер на 748 074.38 лв. Претендира се отмяна на решението на КЗК, при което да се постанови нов акт по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата на "Коско" ООД срещу решението за подбор по чл. 26, ал. 7 ЗК, вр. чл. 51, ал. 3 от Правилника за приложение на Закона за концесиите /ППЗК/ на комисията за провеждане на концесионната процедура. Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът "Коско" ООД, със седалище гр. Варна, в писмено становище по съществото на спора излага съображения за неоснователност на подадената жалба. Заинтересованите страни Общински съвет-Аксаково и "Делтакар" ООД, със седалище гр. Варна, редовно призовани, не изразяват становища по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение приема, че жалбата, като подадена от надлежна страна /органа по чл. 19, ал. 2 ЗК/, в законоустановения срок, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение № 45/20.01.2015 г. постановено по преписка № КЗК-1153/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено решение за подбор по чл. 51, ал. 3 ППЗК вр. чл. 26, ал. 7 ЗК на комисията, назначена със заповед № 561/07.08.2014 г. на кмета на община Аксаково да проведе процедура за предоставяне на концесия, с предмет "Изпълнение на публична услуга - Обществен превоз на пътници с автобуси по транспортната схема на община Аксаково, част от Областна транспортна схема на област Варна", открита с решение № 44.7/23.07.2014 г., взето по протокол № 044 от същата дата, на Общински съвет - Аксаково, и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап "извършване на подбор на участниците", в съответствие с изложените мотиви. След идентификация на страните в производството и пълно изясняване на фактическата обстановка, КЗК приема за основателни само една част от оплакванията на "Коско" ООД - че при осъществения от назначената комисия, подбор на участниците, е допуснато нарушение при допускането на "Делтакар" ООД. Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Коско" ООД, срещу решение на комисията по провеждане на процедурата за предоставяне на концесия, с предмет "Изпълнение на публична услуга - Обществен превоз на пътници с автобуси по транспортната схема на община Аксаково, част от Областна транспортна схема на област Варна". С него дружеството-жалбоподател, на основание чл. 51, ал. 3 ППЗК, е отстранено от участие в процедурата поради констатирано несъответствие с критериите за подбор - тъй като е на счетоводна загуба за последните три финансови години. Оспорващият атакува, както отстраняването си от участие в процедурата, така и допускането до следващия етап, на другия участник - "Делтакар" ООД. Навежда доводи, че дори да е законосъобразно отстранен, то при наличие на основания за отстраняването и на тримата участници в процедурата, тя следва да бъде прекратена при условията на чл. 60, ал. 1, т. 2 ЗК. Между страните липсва спор и предвид данните от приобщените към преписката документи, обосновано КЗК приема, че в обявлението и документацията за участие, като критерий за икономическото и финансово състояние на участниците по смисъла на чл. 26, ал. 1, т. 2 ЗК, е заложено условието да са реализирали счетоводна печалба за финансовите 2011 г., 2012 г. и 2013 г. За установяване на тези обстоятелства е изискано представянето на декларация, съдържаща информация за счетоводната им печалба за всяка от посочените финансови години поотделно, както и общия й размер за периода, по образец-приложение № 6а от документацията. Образецът е утвърден като част от документацията за участие, по т. IV от решение № 44.7/23.07.2014 г. на Общински съвет - Аксаково за откриване на процедурата за предоставяне на концесия. Поради това, правилно е направеното от КЗК отбелязване, че възраженията относно въведените от концедента минимални изисквания към икономическото и финансово състояние на участниците, са преклудирани с изтичане на десетдневния срок за обжалване на решението за откриване на процедурата. С оглед установеното изискване по т. 2 от раздел V от документацията за участие и данните по документите, представени от участниците в процедурата, в т. ч. че "Делтакар" ООД е приключило на загуба счетоводната 2012 г. /обстоятелство, което не се оспорва и от жалбоподателя в настоящото производство, видно от постъпило на 12.10.2015 г., становище по съществото на спора/, обосновано КЗК приема, че това дружество също е следвало да бъде отстранено от участие, поради несъответствието му с горепосочения критерий за подбор. Счетоводна загуба на дружеството за 2012 г. е декларирана в подаденото със заявлението му за участие, приложение № 6а, и е видно от приложените към него счетоводни документи. В тази връзка законосъобразно КЗК приема, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е изтълкувала заложения критерий за подбор, приемайки, че за да се установи изпълнението му е достатъчно участникът да е на счетоводна печалба, общо за финансовите 2011 г., 2012 г. и 2013 г. При липса на изрично направено уточнение в посочения смисъл в обявлението и утвърдената документация, не може да се възприеме тълкуването, съобразно което този критерий за подбор е приложен в хода на процедурата, застъпено и в подадената пред съда жалба, и в депозираните писмени бележки по съществото на спора. Да се счете за достатъчно, участникът да е на счетоводна печалба общо за периода от финансовите 2011, 2012 и 2013 години, противоречи на изрично въведеното с утвърдената документация изискване, всеки от участниците да декларира счетоводна печалба за тези три години. Не променя така направеният извод наличието на графа "обща счетоводна печалба" за 2011 г., 2012 г. и 2013 г. в образец-приложение № 6, доколкото въведеният критерий за подбор, относим към установяване на икономическото и финансово състояние на участниците, изрично налага те да са реализирали счетоводна печалба за всяка годините 2011, 2012 и 2013. В този смисъл, без правно значение е обстоятелството, че "Делтакар" ООД декларира обща счетоводна печалба за 2011 г., 2012 г. и 2013 г., в размер на 748 074.38 лв. - дружеството не съответства на заложен от концедента критерий за икономическо и финансово състояние, тъй като е приключило на загуба финансовата 2012 г., следователно са налице основанията за отстраняването му от участие в процедурата. Наред с горното, правилно КЗК приема, че "Коско" ООД е отстранено законосъобразно от участие в процедурата. За да се признае правото на участник да продължи участието си, той следва да установи съответствие със заложените критерии за подбор, в това число и с въведения от концедента критерий за икономическо и финансово състояние. Видно от приложеното заявление за участие, това дружество е на счетоводна загуба за 2011 г. и 2012 г., като в приложение № 6а, в графа обща счетоводна печалба декларира загуба от 750 758 лв, следователно е отстранено от участие в процедурата за предоставяне на концесия при наличие на фактическите основания за това. Предвид горното, тъй като незаконосъобразно "Делтакар" ООД допуснато до участие в процедурата, правилно КЗК отменя решението по чл. 51, ал. 3 ППЗК вр. чл. 26, ал. 7 ЗК на комисията за провеждане на процедурата за предоставяне на концесия. Но тъй като и тримата участници в процедурата са отстранени поради това, че не отговарят на въведените от концедента изисквания, то съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1, т. 2 ЗК, процедурата е следвало да бъде върната от КЗК с указания за прекратяването й, при условията на същия текст. В този смисъл следва да бъдат изменени указанията, дадени в мотивите на атакуваното решение. С оглед изложеното, съдът намира, че жалбата на кмета на Община Аксаково, срещу решение № 45/20.01.2015 г. по преписка № КЗК-1153/2014 г. на КЗК е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението е правилно като краен резултат, като единствено в частта, в която от КЗК са дадени указания за връщане на процедурата за ново провеждане на етап "извършване на подбор на участниците", същото следва да бъде коригирано, като на концедента бъде указано постановяване на решение за прекратяване на процедурата, при условията на чл. 60, ал. 1, т. 2 ЗК. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 95, ал. 2 от Закона за концесиите, Върховния административен съд, четвърто отделение