Решение № 5675 от 12.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 241/2016 г.

Решение № 5675 от 12.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 241/2016 г., II о., докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на В. З. Ж. от [населено място], чрез пълномощника му адв. Т. Д. - М. срещу решение № 1729 от 16 ноември 2015 г., постановено по адм. дело № 2369/2014 г., по описа на Административен съд Б.. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата му против заповед № РД - 16-1069 от 30 октомври 2014 г. на кмета на [община] за премахване на незаконен строеж "преустройство на съществуващ гараж с площ от 24 кв. м. ", находящ се в северозападната част на УПИ VII - 1504, в кв. 107, по плана на [населено място]. В касационната жалба се релевират оплаквания за нарушение на материалния закон, на съдопроизводствените правила и неправилност - по арг. на чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяната на атакуваното съдебно решение, с което съдът да се произнесе по същество на спора и да отмени заповедта на кмета на [община], както и за присъждане на сторените от него съдебно-деловодни разноски за две съдебни инстанции. Ответникът - кметът на [община] не изразява становище по основателността на касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд Б. е образувано по жалба на В. З. Ж. срещу заповед № РД - 16-1069 от 30 октомври 2014 г. на кмета на [община], с което на осн. чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, във връзка с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "преустройство на съществуващ гараж с площ от 24 кв. м. ", находящ се в северозападната част на УПИ VII - 1504, в кв. 107, по плана на [населено място]. За да отхвърли като неоснователна жалбата първоинстанционният съд е приел, че заповедта за премахване е издадена от компетентен орган, в съответната писмена форма, при липса на съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с материалния закон. Инстанцията по същество е установила незаконността на процесната постройка като извършена без разрешение за строеж през 1981 г., поради което е приела, че не е налице хипотезата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, както и тези на § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ. Изследвал е търпимостта на обекта, с оглед изискванията на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ и е приел, че същият не е от посочената категория. Въз основа на фактическите и правни констатации съдът е формирал извода за законосъобразност на административния акт и съответно наличието на извършено преустройство на гаража, извън законно изградените 24 кв. метра. Решението е неправилно. По делото е установено, че В. З. Ж. е извършил констатирания строеж "преустройство на съществуващ гараж с площ от 24 кв. м. ", находящ се в северозападната част на УПИ VII - 1504, в кв. 107, по плана на [населено място]. Същият е и собственик на строежа, а съсобственици на недвижимия имот, в който е изграден са К. З. Ж., В. З. Ж. и [община]. Не е спорно, че изграденото преустройство, описано както от административния съд, така и от компетентния орган, представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Установено е, че е изграден без необходимите строителни книжа по чл. 137, ал. 3 от ЗУТ и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ като във тази връзка е представено и влязло в сила решение № 43 от 05 май 2011 г. на главния архитект на [община], обективиращо отказ за издаване на удостоверение за търпимост по § 16 от ПР на ЗУТ досежно гаража и процесното преустройство. Касационният жалбоподател излага оплаквания за неизясняване на фактическата обстановка по делото, което е довело до неправилност на формираните изводи от съда за установяване на обстоятелството кога е изграден строежа и с оглед периода на извършване е следвало да обсъди допустимостта съгласно нормата на § 16 от ПЗР на ЗУТ. Същите са релевантни за спора и първоинстанционният съд не ги е изследвал и обсъдил същите в тяхната дълбочина и пълнота. Търпимостта има отношение към премахването на извършеното преустройство на гаража, което от своя страна е относимо за приложението на нормата на § 16 от ПЗР на ЗУТ за съответствие с ПУП. Без да установи и обсъди фактите за търпимостта на строежа, съдът не може да се произнесе по премахването му. По делото е била назначена и приета съдебно-техническа експертиза, за целите на която не е била поставена задача да се установи какво е било предвиждането на ПУП на [населено място] с оглед действащия план. В точка четвърта от заключението на вещото лице, изложено в допълнителната съдебно-техническа експертиза (л. 180 от първоинстанционното дело) е посочено, че при извършена справка с плановете на населеното място е посочено съществуването на два такива плана, сега действащият от 1988 г. и предходен такъв от 1968 г., но не констатиран периода на извършване на преустройството на строежа, поради което не е обсъдена правилно и приложимостта на нормата на § 16 от ПЗР на ЗУТ. Също така в нарушение на съдопроизводствените правила инстанционният съд с оглед изясняване на спора по същество е поставил въпрос към вещото лице дали към момента на застрояването или към настоящия момент е търпим строежа (л. 190 от делото) с оглед съответствието му с ПУП. Така формулиран въпроса съдът е допуснал правен въпрос, който не е компетентността на експерта. Следвало е както бе посочено по-горе да постави въпрос дали е допустимо изграждането му. Това налага да се установи дали стоежът е бил допустим по действащите подробни устройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му и с оглед нормите на Закона за устройство на територията. Освен че в случая е релевантно установяването на предвижданията на действащия ПУП, допускащ изграждането на такова строителство или с оглед времето на построяването е могло да се извършващо соченото преустройство на гаража, когато не е предвидено с действащия застроителен и регулационен план при действието на нормативните актове към момента на изграждането му. Свидетелските показания на Г. В. Ж. (съпруга на касатора) не са достатъчни за установяване на момента на постояването на гаража. При формиране на изводите за неоснователност на жалбата на В. З. Ж. административният съд не е обсъдил законосъобразността на административния акт, а именно, че в заповедта на органа не е изследвана търпимостта на строеж и не е посочена годината на изграждане на обекта, което не е констатирано от съда като нарушение на чл. 9 от АПК. На следващо място съдът е обърнал тежестта на доказване, регламентирана в чл. 170, ал. 1 от АПК, според който административният орган е следвало да установи съществуването на фактическите основания, посочени в заповедта, предмет на съдебен контрол. Видно от събрания доказателствен материал по делото това не е сторено като лицето, оспорващо административния акт, който е неблагоприятен за него, е организирал защитата си с цел установяването на фактите за търпимостта на строежа и годината на построяването му. В тази насока първостепенният съд в нарушение на чл. 171, ал. 4 от АПК не е дал указания на жалбоподателя, че не сочат доказателства в подкрепа на тезата им относно позоваването им на § 16 от ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР ЗИД на ЗУТ. По този начин оплакванията на касатора за допуснати нарушения на процесуалните норми са основателни, поради което решаващият съд следва да установи релевантните за спора факти. С оглед на по-горе изложеното и при съобразяване на нормата на чл. 220 от АПК, настоящата касационна инстанция счита, че атакуваното решение следва да бъде отменено като делото се върне на същия административен съд, но за разглеждане от друг съдебен състав и при съобразяване на изложените в настоящия съдебен акт мотиви и евентуалното събиране на нови доказателства, включително и при установяване на необходимост от назначаване на съдебно-техническа експертиза, с оглед изясняване обстоятелствата досежно времето на извършване на постройката и търпимостта на строежа, представляващ преустройство на съществуващ гараж. По искането за разноските следва да се произнесе първоинстанционният съд на основание чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на второ отделение,