Решение № 1435 от 9.2.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по чл.160, ал.7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр.с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ гр. Велико Търново, подадена чрез процесуалния му представител юрк. Русева, срещу Решение 388 от 29.12.2021 г., постановено от Административен съд - гр.Велико Търново по адм.д. 549 от 2021 г. по описа на същия съд, с което е обявена нищожността на Ревизионен акт /РА/ Р- 04000414002829-091-001/05.04.2016 г., поправен с Ревизионен акт за поправка /РАПРА/ издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, мълчаливо потвърден от директора на дирекция ОДОП гр. Велико Търново, в оспорената част, с която са установени на "Спринк" ЕООД /в несъстоятелност/ [ЕИК], задължения за внасяне на ДДС в размер на 1 270 075,48 лв. главница и съответните лихви за забава за данъчни периоди: м. 12. 2011 г., м. 05, 08, 09, 10, 11, 12. 2012 г., м. 01, 02, 04, 09, 10, 12.2013 г., м. 02, 03, 04,05, 06, 07, 08 и 09 на 2014 г. Касаторът навежда доводи за недопустимост и необоснованост на съдебния акт, с посочени касационни основания по смисъла на чл. 209, т.2 и т. 3 от АПК. Твърди се, че административният съд се е произнесъл по недопустима жалба, като навежда доводи, че РА и РАПРА в обжалваната част вече е бил обжалван по съдебен ред. Счита, че мотивите на съда са в противоречие с нормите на АПК, уреждащи института на оттегляне, уреден в чл. 155 АПК. Релевирани са твърдения за липса на правен интерес от страна на дружеството "Спринк" ЕООД, като касатора счита, че с оспорената част на административния акт не се променя правното положение на дружество. Претендира се обезсилване на решението като недопустимо и се иска присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по жалбата "Спринк" ЕООД /в несъстоятелност/, чрез процесуалния си представител адв. Кирчев е подал писмен отговор, в който оспорва подадената касационна жалба като неоснователна. Моли първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на разноски. Постъпила е и частна жалба от "Спринк" ЕООД /в несъстоятелност/ [ЕИК], със седалище и адрес с. Беляковец, подадена чрез процесуалния представител на дружеството адв. Кирчев срещу Определение 43 от 27.01.2022 г., постановено по адм. дело 549/2021 г. по описа на Административен съд гр. Велико Търново. Частният жалбоподател навежда доводи за неправилност на определението, като постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон. Претендира се отмяната му и постановяване на ново, с което да бъде изменено Решение 388 от 29.12.2021 г., постановено от Административен съд - гр.Велико Търново по адм.д. 549 от 2021 г. по описа на същия съд в частта с разноските. Ответникът по частната жалба - Директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ гр. Велико Търново чрез процесуалния му представител гл. юрк. Русева оспорва същата като неоснователна и навежда доводи за правилност на обжалваното определение. Претендирани са разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни основания, както и валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218 АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, срещу неблагоприятен за нея съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд гр. Велико Търново е бил Ревизионен акт /РА/ Р- 04000414002829-091-001/05.04.2016 г., поправен с Ревизионен акт за поправка /РАПРА/ издаден от орган по приходите при ТД на НАП, в частта му по ЗДДС, с която са установени задължения на дружеството "Спринк" ЕООД за внасяне на ДДС в размер на 1 270 075,48 лв. главница и съответните лихви за забава за данъчни периоди: м. 12. 2011 г., м. 05, 08, 09, 10, 11, 12. 2012 г. , м. 01, 02, 04, 09, 10, 12.2013 г., м. 02, 03, 04,05, 06, 07, 08 и 09 на 2014 г., мълчаливо потвърден от Директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ гр. Велико Търново. Производството е образувано по жалба на дружеството "Спринк" ЕООД, с която е претендирана нищожност на оспорената част на процесния РА и РАПРА. В останалата част Ревизионен акт /РА/ Р- 04000414002829-091-001/05.04.2016 г., поправен с Ревизионен акт за поправка /РАПРА/ издаден от орган по приходите при ТД на НАП, с която са установени задължения за ДДС в размер на 234 861,34 лв. и е отказан данъчен кредит в размер на 84 615,39 лв., в резултат на което са определени лихви в размер на 214 017,54 лв., задължения по ЗКПО в размер на 536098,78 лв. и лихва в размер 347 310,93 лв., лихви в размер на 38 585 лв., а за 2012 г. е намалена декларираната данъчна загуба в 43 204,51 лв., потвърден с Решение 202/ 04.07.2016 г. на директора на Дирекция ОДОП Велико Търново е обявен за нищожен. В административното производство Ревизионен акт /РА/ Р- 04000414002829-091-001/05.04.2016 г., поправен с Ревизионен акт за поправка /РАПРА/ издаден от орган по приходите при ТД на НАП е бил обжалван в цялост. РА и РАПРА са обжалвани и по съдебен ред и е образувано адм. дело 571/2016 г. по описа на Административен съд Велико Търново. Счетено е, че в съдебното производство процесуалния представител на дружеството е оттеглил обжалването на РА и РАПРА в частта по ЗДДС, с която са установени задължения на дружеството "Спринк" ЕООД за внасяне на ДДС в размер на 1 270 075,48 лв. главница и съответните лихви за забава за данъчни периоди: м. 12. 2011 г., м. 05, 08, 09, 10, 11, 12. 2012 г. , м. 01, 02, 04, 09, 10, 12.2013 г., м. 02, 03, 04,05, 06, 07, 08 и 09 на 2014 г. В останалата част административния съд е обявил за нищожен РА и РАПРА. Решението по адм. дело 571/2016 г. по описа на Административен съд Велико Търново е подлежало на касационен контрол. Касационната инстанция с Решение 12 291/ 11.10.2018 г. по адм. дело 8066/2018 г. е отменил решението и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Велико Търново. При новото разглеждане на спора административния съд е обявил нищожността на Ревизионен акт /РА/ Р- 04000414002829-091-001/05.04.2016 г., поправен с Ревизионен акт за поправка /РАПРА/ издаден от орган по приходите при ТД на НАП, в частта, с която е бил сезиран, с която са установени задължения за ДДС в размер на 234 861,34 лв. и е отказан данъчен кредит в размер на 84 615,39 лв., с която са установени задължения за ДДС в размер на 234 861,34 лв. и е отказан данъчен кредит в размер на 84 615,39 лв., в резултат на което са определени лихви в размер на 214 017,54 лв., задължения по ЗКПО в размер на 536098,78 лв. и лихва в размер 347 310,93 лв., лихви в размер на 38 585 лв., а за 2012 г. е намалена декларираната данъчна загуба в 43 204,51 лв. Решението на АС Велико Търново е потвърдено с решение 8036/29.05.2019 г. по адм. дело 1493/2019 г. по описа на Върховен административен съд- първо отделение. За да постанови оспореното съдебно решение административният съд, съобразявайки доказателствата по делото е приел, че жалбата на дружеството е допустима. Прието е, че в оспорената част по ЗДДС, с която са установени задължения на дружеството "Спринк" ЕООД за внасяне на ДДС в размер на 1 270 075,48 лв. главница и съответните лихви за забава за данъчни периоди: м. 12. 2011 г., м. 05, 08, 09, 10, 11, 12. 2012 г., м. 01, 02, 04, 09, 10, 12.2013 г., м. 02, 03, 04,05, 06, 07, 08 и 09 на 2014 г., РА и РАПРА, са мълчаливо потвърдени от директора на дирекция ОДОП гр. Велико Търново на основание чл. 156, ал. 4 от ДОПК. Счетено е, че РА и РАПРА в процесната част не са обжалвани по съдебен ред поради оттегляне на жалбата в тази част в производството по адм. дело 571/2016 г. по описа на Административен съд Велико Търново и не са били обект на проверка в съдебните производства по адм. дело 571/2016 г. и при повторното разглеждане на спора по адм. дело 791/2018 г. Поради това не е формирана сила на пресъдено нещо на съдебно решение за оспорената в настоящето производство част на РА и РАПРА. Административният съд е приел, че дружеството Спринк ЕООД има пряк и непосредствен правен интерес от обявяване на нищожност на процесния административен акт, тъй като това може да доведе до заличаване на давността на основание чл. 172, ал. 2 ДОПК и да рефлектира върху размера на задълженията на дружеството. По същество на спора административният съд е счел, че ЗВР Р-04000414002829-020-01/02.12.2014 г. е издадена от некомпетентен орган И. Ангелова, на длъжност началник сектор на ТД на НАП Велико Търново, действала в качеството си на заместник на Ц. Петрова, при липса на основания за това заместване. За да стигне до този извод, съобразявайки събраните устни и писмени доказателствата по делото, както и проведената СЧЕ по адм. дело 791/2018 г., решаващият състав е приел, че по делото не са представени годни доказателства за факта, че на 02 и 03.12.2014 г. Ц. Петрова е била в законоустановен отпуск. Поради това за И. Ангелова не е възникнало правомощие да възложи процесното ревизионно производство. Така мотивиран административният съд е приел, че РА и РАПРА в оспорената част са издадени от лице, което не е имало материална и персонална компетентност и е обявил нищожността на РА и РАПРА в оспорваната част. С оспореното решение административният съд не е присъдил претендираните от дружеството разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 36 000,00 лв., тъй като от представеното като доказателство за извършено плащане платежно нареждане става ясно, че възнаграждението на адвокатското дружество за процесуално представителство е заплатено от различно дружество от жалбоподателя "Спринк" ЕООД. Дружеството е поискало изменение на съдебното решение в частта с разноските, което е оставено без уважение с определение 43 от 27.01.2022 г. Административния съд се е мотивирал позовавайки се на константната съдебна практика, че заплатеното от трето лице адвокатско възнаграждение не подлежи на възстановяване. По касационната жалба на Директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ гр. Велико Търново Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Възраженията за недопустимост на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Нормата на чл. 149, ал. 5 от АПК, която се явява обща такава, не определя срок за обжалване, ако се твърди нищожност на издаден акт. В конкретния случай жалбоподателят твърди именно нищожност на акта и поради това неговата жалба следва да се приеме, че е безсрочна. Общата норма на чл. 149, ал. 5 от АПК обаче не изключва административния контрол независимо, че се касае за прогласяване нищожността на акт. Безспорно е, че издадения на дружеството РА е било обжалван по административен ред пред по-горестоящия административен орган. Настоящата инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че е налице разлика между обема на заявеното оспорване с жалбата - без съмнение в цялост и произнасянето на ДОДОП с изричен диспозитив отчасти, с оглед на което е правилен крайният извод, че при наличие на изрично заявено оплакване срещу РА и в тази му част по ЗДДС, щом липсва произнасяне на решаващият АО с изричен диспозитив се следва приложение на нормата на чл.156, ал.4 от ДОПК, която поставя в действие законовата фикция за мълчаливо потвърждаване на РА в тази му част. Същевременно, независимо от причината, в производството по адм. дело 571/2016 г. Административен съд Велико Търново не се е произнесъл с изричен диспозитив или с изрично определение по същество по обжалването на РА и РАПРА в оспорената част по ЗДДС, с която са установени задължения на дружеството "Спринк" ЕООД за внасяне на ДДС в размер на 1 270 075,48 лв. главница и съответните лихви за забава за данъчни периоди: м. 12. 2011 г., м. 05, 08, 09, 10, 11, 12. 2012 г. , м. 01, 02, 04, 09, 10, 12.2013 г., м. 02, 03, 04,05, 06, 07, 08 и 09 на 2014 г. Следователно по оспорваната в настоящето производство част на РА и РАПРА не е осъществена проверка на законосъобразността и валидността им нито в производството по адм. дело 571/2016 г. по описа на Административен съд Велико Търново, нито в производството по адм. дело по адм. дело 791/2018 г. по описа на Административен съд гр. Велико Търново. Въз основа на това за оспорената част от РА и РАПРА не е налице сила на присъдено нещо и жалбата на дружеството за проверка на валидността му е допустима. Ето защо, както правилно е посочил и първоинстанционния съд, не е налице и пречката ревизионния акт в процесната му част да бъде оспорен като нищожен, визирана в чл.177 ал.3 от АПК, поради факта, че не е налице решение на съда в тази му част, с което да е отхвърлено оспорване за отмяна на ревизионния акт. Съгласно Тълкувателно решение 3 от 16.04.2013 г. на ВАС по т. д. 1/2012 г., при оспорване на административни актове с искане за обявяване на нищожност правният интерес за оспорващия следва да се преценява към момента на подаване на жалбата. Обстоятелството, че за дружеството се установяват задължения с РА и РАПРА и обявяването на нищожността би предизвикало промяна в правната сфера на дружеството, поради прекъсване на давността по чл. 172, ал. 2 от ДОПК и би рефлектирало върху размера на задълженията на дружеството обосновава наличието на пряк и непосредствен правен интерес от прогласяването на административния акт за нищожен. По тези съображения следва да се счете, че неоснователно касационния жалбоподател поддържа становище за липса на правен интерес по отношение на дружеството "Спринк" ЕООД. Настоящия касационен състав споделя изводите на административния съд за материална и персонална некомпетентност на органа, издал Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ Р-04000414002829-020-01/02.12.2014 г. ЗВР е издадена от И. Ангелов, на длъжност началник сектор в ТД на НАП Велико Търново, действала в качеството си на заместник на Ц. Петрова, при липса на основания за това заместване. Трайната съдебна практика приема, че за да е изпълнен фактическия състав на "заместването" следва да са налице кумулативно следните предпоставки: 1. Изрична писмена заповед, издадена от съответния компетентен според спецификата на случая административен орган, с която да е определено лицето, което ще изпълнява функциите на отсъстващия титуляр на длъжността, 2. Доказателства за отсъствие/обективна невъзможност за изпълнение на възложените функции, на титуляря на длъжността, съобразно и Тълкувателно решение 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. ТР-4/2002 г. Както правилно е приел и административният съд, отсъствието на органа по приходите, не се установява от доказателства по делото. Настоящият касационен състав споделя констатациите на административния съд, че представената оригинална Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ Р-04000414002829-020-01/02.12.2014 г. не представлява годно доказателство за разрешено ползване на отпуск по отношение на Ц. Петрова за 02 и 03.12.2014 г. и е представена за целите на съдебното производство. Този извод се основава на проведената съдебно компютърно-техническа експертиза, където е установено, че уведомително съобщение за разрешено ползване на отпуск се генерира автоматично, а не се съставя от конкретно лице. В подкрепа на това становище са и свидетелските показания на директора на офис Враца А. Александров. Въз основа на гореизложеното и липсата на доказателства за това, че на въпросните дати Ц. Петрова е била в законоустановен отпуск, то заместничката и И. Ангелов не е имала правомощията да възложи ревизията. По изложените съображения, първоинстанционното решение не страда от пороците, обосновани в касационната жалба и като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. По частната жалба на "Спринк" ЕООД /в несъстоятелност/. Частната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 230 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Правилно АС Велико Търново е съобразил, че в случая не са налице предпоставки за изменение на постановеното от него решение, с което е оставено без уважение искането на дружеството "Спринк" ЕООД за присъждане на разноски по делото в размер на 35 000 лв., представляващо адвокатско възнаграждение. С Решение 388 от 29.12.2021 г., постановено от Административен съд - гр. Велико Търново по адм.д. 549 от 2021 г., съдът не е присъдил претендираните от дружеството разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 36 000,00 лв., като с обжалваното Определение 43 от 27.01.2022 г., постановено по адм. дело 549/2021 г. по описа на Административен съд гр. Велико Търново е отхвърлено искането за измяна на решението в частта с разноските. Прието е, че това възнаграждение е договорено с договор за правна помощ, но не се установява заплащането му от страната, тъй като представеното платежно нареждане установява заплащане на такава сума от търговско дружество, неучастващо в процеса, при липса на данни за правоотношение със страната по делото. Този извод е правилен и не са били налице предпоставки за изменението му. Разноските са направени от страната разходи по водене на делото. Направени от страната разходи в производството по адм. дело 549/2021 г. по описа на ВАС не са установени. Извършено плащане от трето лице, друго търговско дружество, по никакъв начин не основава реално направени от страната разноски, за да се постанови присъждането им. В платежното нареждане не е посочено, че плащането е за сметка на жалбоподателя, а като основание е посочено само номера на административното дело. Не е доказано и наличие на каквито и да е правоотношения между двете дружества във връзка с извършеното плащане. Липсата на грешни фактически констатации и правни изводи в това определение основават неоснователността на искането за изменението му по реда на чл.248 от ГПК и правилно същото е оставено без уважение. Страната, претендираща разноски по делото следва в установения от закона срок да представи доказателства за реалното им извършване. По изложените съображения атакуваното определение следва да бъде потвърдено. Разноски: По частната жалба: Предвид изхода на спора и навременното претендиране в отговора на частната жалба разноски следва да бъдат присъдени на ответника по частната жалба в размер на 500 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, осмо отделение,