Решение № 8503 от 25.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3202/2009 г.

Решение № 8503 от 25.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3202/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената от "Софинвест" - ЕООД - гр. София чрез процесуалния му представител адв. Шопов касационна жалба срещу решение от 27.11.08 г. на Софийски градски съд, постановено по адм. д. № 04472/06 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 2040-0060/16.04.06 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, офис "Оборище", потвърден с решение № 1807/22.08.06 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП. С касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, незаконосъобразно и в противоречие с нормите на чл. 109, ал. 11 и ал. 12, т. 1 от ДПК (отм.) съдът е потвърдил РА в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит по три бр. фактури, изадени от ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" с цел премахване на ползвано от прекия доставчик данъчно предимство, каквото не е установено от органите по приходите. Неправилно и в противоречие със събраните по делото доказателства съдът е приел, че следва да се откаже право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "ТС и Партньори" - ЕООД. Установено е по делото, че прекият доставчик е възложил изпълнението на услугите на подизпълнител - "Инжстрой -София"-АД. Видно от издадения на "ТС и Партньори" - ЕООД ДРА, продажбите по процесните фактури са признати от органите по приходите, които не са извършили корекции на начисления ДДС. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и да се присъдят направените разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП - чрез процесуалния си представител юрк. Господинова оспорва същата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество - частично основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Софийски градски съд е бил РА№ 2040-0060/16.04.06 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, офис "Оборище", потвърден с решение № 1807/22.08.06 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП. Със същия е отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчните периоди м. юни, м. юли и м. октомври 2001 г. по три бр. фактури, издадени от ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" с №№ 1/28.06.01 г., 2/09.07.01 г. и 3/05.10.01 г. Установено е, че фактурите са включени в дневниците за продажбите за съответните данъчни периоди и СД и ДДС по тях е начислен по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС. Услугата е извършена от подизпълнител "ТС и Партньори"-ЕООД съответно по издадени от това дружество на ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" фактури с №№ 138/04.06.01 г. ; 139/12.07.01 г. и 145/10.10.01 г. Представител на "ТС и Партньори"-ЕООД не е открит при извършените насрещни проверки на декларирания от дружеството адрес. Не са представени доказателства за начисляване на данъка и за кадрова и техническа обезпеченост за извършването на услугите или наети подизпълнители. При извършена на "ТС и Партньори"-ЕООД данъчна ревизия, обхващаща периода 01.01.01 г. - 30.06.04 г., приключила с издаването на ДРА № 476/04.02.05 г., е установено, че фактурите, издадени на ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов", посочени по-горе, са включени в дневниците за продажбите и в СД за съответните данъчни периоди, но дружеството не разполага с необходимата счетоводна отчетност, кадрова и техническа обезпеченост за осъществяване на дейността си. Така установената фактическа обстановка е дала основание на органа по приходите да откаже на "Софинвест" - ЕООД право на приспадане на данъчен кредит на осн. чл. 109, ал. 11 във вр. с ал. 12, т. 1 от ДПК (отм.) в размерите на ДДС по фактурите, издадени от "ТС и Партньори"-ЕООД на ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов". На ревизираното дружество е отказано право на приспадане на данъчен кредит на осн. чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) и по фактури, издадени от "ТС и Партньори"-ЕООД както следва: 162/12.03.02 г. ; 165/22.04.02 г. ; 169/18.06.02 г. ; 170/20.06.02 г. ; 172/16.07.02 г. ; 174/25.09.02 г. ; 175/08.10.02 г. ; 177/30.10.02 г. ; 178/19.11.02 г. ; 179/13.12.02 г. ; 180/16.12.02 г. ; 182/18.12.02 г. ; 184/19.12.02 г. Органът по приходите е приел, че доставчикът не е представил доказателства за начисляването на данъка по процесните фактури и за реалното извършване на услугите. Той самият не разполага с техническа и кадрова обезпеченост за изпълнението на СМР - предмет на доставките, а и не е доказал извършването им от подизпълнители. За да отхвърли жалбата на"Софинвест" - ЕООД срещу РА, СГС е изложил следните съображения: Правилни са изводите на ревизиращите органи, че по отношение на фактурите, издадени от ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" е налице обстоятелство по чл. 109, ал. 12, т. 4 от ДПК (отм.). Независимо от това, че не е доказана облага по смисъла на ТР № 5/04 на ОС на съдиите на ВАС, правната норма е свързана с чл. 65, ал. 4 от ЗДДС (отм.), която е аналогично основание за отказ на правото на данъчен кредит и тогава, когато обстоятелствата са възникнали по отношение на предходен доставчик. В представения по делото ДРА № 185/14.07.03 г. за извършена данъчна ревизия на ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" няма декларирани доставки с право на данъчен кредит. Процесните фактури не са цитирани и няма данни да са проверявани, поради което не може да се приеме, че е налице двойно начисляване на ДДС. По отношение на прекия доставчик"ТС и Партньори"-ЕООД констатациите в РА не са опровергани. Вещото лице по назначената ССЕ не е осъществило контакт с представляващия дружеството и не е установило начисляването на ДДС по процесните фактури по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). ДРА № 476/04.02.05 г., издаден на този доставчик, не доказва начисляването на данъка по фактурите. Няма данни същите да са проверявани. Установено е, че прекият доставчик няма материален и кадрови ресурс, за да изпълни сам СМР. Не е установено услугите да са извършени от поддоставчик "Инжстрой-София"-АД. Затова правилно и законосъобразно е отказано правото на приспадане на данъчен кредит на осн. чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). Според настоящия съдебен състав касационната жалба е основателна в частта й, касаеща отказаното право на данъчен кредит по фактурите, издадени от ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" с №№ 1/28.06.01 г., 2/09.07.01 г. и 3/05.10.01 г. на осн. чл. 109, ал. 11 във вр. с ал. 12, т. 1 (според съда т. 4) от ДПК (отм.) с цел премахване на получена облага или данъчно предимство във връзка с действия на предходен доставчик - "ТС и Партньори"-ЕООД в размера на ползвания от прекия доставчик ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" данъчен кредит по фактурите, издадени от "ТС и Партньори"-ЕООД (общо 14 840 лв.). Неправилно съдът е преценил представения по делото ДРА № 185/14.07.03 г., издаден след извършена данъчна ревизия на ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов". Видно от констатациите на стр. 2 от същия (т. 1), извършена е насрещна проверка на "ТС и Партньори"-ЕООД и от ДП "Подуяне" е получен протокол № 19-04-00/1279/30.06.03 г., видно от който счетоводството на този доставчик е проверено и е установено начисляването на данъка по издадените на ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" фактури, както и извършеното разплащане по банков път. Реалността на доставките не е оспорена. За данъчния период м. юни 2001 г. е декларирана данъчна основа на доставките с право на пълен данъчен кредит - 22 000 лв. и ДДС в размер на 4400 лв., каквато е данъчната основа и ДДС по фактура № 138/04.06.01 г., издадена от "ТС и Партньори"-ЕООД на ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов". За този данъчен период е признато правото на данъчен кредит в размер на 4400 лв. на ревизирания ЕТ. За данъчния период м. юли 2001 г. ДЗЛ е декларирало данъчна основа на доставките с право на пълен данъчен кредит - 15700 лв. и ДДС 3140 лв., каквато е данъчната основа и начисления ДДС по фактура № 139/12.07.01 г., издадена от "ТС и Партньори"-ЕООД на ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов". За този данъчен период ревизиращите органи са признали на ЕТ правото на данъчен кредит в размер на 3140 лв. За данъчния период м. октомври 2001 г. ДЗЛ е декларирало данъчна основа на доставките с право на пълен данъчен кредит -50100 лв. и ДДС - 10020 лв. Не се спори, че в дневника за покупките и в СД за този данъчен период е включена и фактура № 145/10.10.01 г., издадена от "ТС и Партньори"-ЕООД с данъчна основа 36500 лв. и ДДС - 7300 лв. и правото на данъчен кредит е признато от ревизиращите органи в пълния размер в който е декларирано. След като при извършената данъчна ревизия на прекия доставчик ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" е проверен неговия доставчик "ТС и Партньори"-ЕООД и с влязъл в сила ДРА му е признато правото на данъчен кредит по издадените му от този доставчик фактури, не може да се приеме, че неоткриването на адреса на същия този предходен доставчик - "ТС и Партньори"-ЕООД в хода на ревизията на "Софинвест" - ЕООД и непредставянето поради тази причина от негова страна на доказателства за начисляването на данъка по същите фактури, издадени от него на ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов", представляват действия по смисъла на чл. 109, ал. 12, т. 1 или т. 4 от ДПК (отм.), целящи избягването или осуетяването на прилагането на данъчния закон, поради което е налице облага или данъчно предимство и същото следва да бъде премахнато като се откаже на "Софинвест" - ЕООД правото на данъчен кредит по фактурите, издадени от ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" в размера на ползвания от ЕТ "Ануш-Йордан Дунгьов" данъчен кредит по фактурите, издадени му от "ТС и Партньори"-ЕООД. С оглед на изложеното, неправилно съдът е потвърдил РА в тази част, позовавайки се на разпоредбата на чл. 109, ал. 11 във вр. с ал. 12, т. 4 от ДПК (отм.). Поради това, решението, като постановено в нарушение на материалния закон, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА. Във връзка с искането за представянето на доказателства от значение за определяне на данъчните задължения, връчено на Светла Симеонова Станоева - упълномощено лице да представлява"ТС и Партньори"-ЕООД с пълномощно, приложено на л. 128 от делото, във връзка с фактурите, издадени на "Софинвест" - ЕООД, са представени документи, които са проверени от вещото лице във връзка с изготвената от него експертиза. От заключението, както и от представените фактури, договори, протоколи обр. 19, сметки за извършени СМР, платежни нареждания и други счетоводни документи се установява следното: 1. ф. № 162/22.03.02 г. е издадена за извършени СМР по договор № Д-V-76/19.02.02 г. за събаряне и разчистване на сграда на бул. "Цар Освободител" № 14 в гр. София. 2. ф. № 165/22.04.02 г. е издадена за извършени СМР по договори №№ Д-V-73/15.02.02 г. и Д-V-81/22.03.02 г. за събаряне и разчистване на сгради на ул. "Ек. Симитчийска" № 17, ул. "Подуево" № 18А, ул. "Баба Илийца" № 28. 3. ф. № 169/18.06.02 г. е издадена за извършени СМР по договори №№ Д-V-181 и 182 от 07.06.02 г. за събаряне и разчистване на сгради на ул. "Неофит Бозвели" № 3 и ул. "Драгоман" № 34. 4. ф. № 170/20.06.02 г. е издадена за извършени СМР по договор № Д-V-176/18.05.02 г. за доразбиване и разчистване на взривена сграда, попадаща на трасето на метрото. 5. ф. № 172/16.07.02 г. е издадена за извършени СМР по договори с №№ Д-VIII-14/26.06.02 г. и Д-V-185/19.06.02 г. за събаряне на сграда на ул. "В. Гарашин" № 9, София и сграда на ул. "Бояджик" № 20, София, ж. к. "Х. Димитър". 6. ф. № 174/25.09.02 г. и ф. № 175/08.10.02 г., 177/30.10.02 г. са издадени за извършени СМР по договор № Д-III-15/12.09.02 г. за разчистване и премахване на бетони и настилки и реконструкция на предгаров площад на Централна гара-София. 7. ф. № 178/19.11.02 г. и ф. № 179/13.12.02 г. са издадени за извършени СМР по договор № Д-V-215/14.11.02 г. за разчистване на предгаров площад на Централна гара. 8. ф. № 180/16.12.02 г. е издадена за извършени СМР по договор № Д-V-214 от 28.10.02 г. за обект на ул. "Видин" № 41. 9. ф. № 182/18.12.02 г. е издадена за извършени СМР по договор № Д-V-205 от 01.08.02 г. за обект на ул. "158" № 7. 10. ф. № 184/19.12.02 г. е издадена за извършени СМР по договор № Д-V-234 от 10.12.02 г. за обект на ул. "Охридско езеро" № 50. Към изброените фактури и договори има изготвени описи на извършените СМР, протоколи обр. 19 за приемане на извършените СМР и сметка за изплащането им. Стойностите на фактурите и начисления в тях ДДС са изплатени по банков път с платежни нареждания, приложени по делото. Според заключението на вещото лице на стр. 9, фактурите са включени в дневниците за продажбите за съответните данъчни периоди, стойностите на фактурите и начисления ДДС по тях са намерили отражение в подадените справки-декларации за съответните данъчни периоди. Начисленият ДДС е намерил отражение като задължение към бюджета по сметка 4532, видно от месечните разпечатки на оборота по кредита на сметка 4532 - Начислен ДДС при продажбите и месечните оборотни ведомости. На"ТС и Партньори"-ЕООД е извършена данъчна ревизия, обхващаща периода 01.01.01 г. - 30.06.04 г., приключила с издаването на ДРА № 476/04.02.05 г. Корекции на начисления ДДС по извършените продажби не са направени. От изложеното дотук, следва да се направи извод за доказано начисляване на данъка по процесните фактури от доставчика. Другият спорен въпрос е свързан с това от кого са извършени СМР, след като прекият доставчик не представя доказателства, установяващи наличие на необходимата техника и работници, наети по граждански или трудови договори. По делото е представен договор, сключен между "ТС и Партньори"-ЕООД и "Инжстрой София"-АД, с който възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши разчистване и премахване на декоративни бетони и настилки до ниво "покривна плоча" в аварирали сектори Г и В на предгаров площад - Централна гара. Към него са приложени оферта за реконструкция на предгаров площад, количествена сметка № 1 за разрушаване на ресторант и превоз на отпадъци, количествена сметка № 5 за сектор В, протокол № 1 от 10.10.02 г. за установяване на завършването на натурални видове СМР за сектори Г и В на предгаров площад, протокол № 2 от 25.11.02 г. за установяване на завършването на натурални видове СМР и двустранна сметка за заплащане на СМР. Представени са и платежни нареждания за преводи на суми по банковата сметка на"Инжстрой София"-АД. Представен е и договор за разрушаване на бетон, асфалт и др. на обекти на територията на София, сключен между "ТС и Партньори" - ЕООД и "Хидротоп 2000"-ООД, който е с дата 06.01.03 г., т. е. същият е неотносим към процесните периоди от време. От дневника за покупките на"ТС и Партньори" - ЕООД за м. ноември 2002 г. са налице данни за издадени фактури от "Хидротоп-2000"-ООД, но самите фактури не са представени и не е възможно да се установи предметът на доставките. С оглед на изложеното, според настоящия съдебен състав, от представените по делото доказателства може да се направи извод за реално извършени услуги по договорите от 12.09.02 г. 14.11.02 г., касаещи реконструкцията на предгаров площад - Централна гара "Ротонда" - премахване и разчистване на бетони, настилки и ресторант. Поради това, на жалбоподателя и касатор в настоящото съдебно производство следва да се признае правото на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени във връзка с тези договори - №№ 174/25.09.02 г., 175/08.10.02 г., 177/30.10.02 г., 178/19.11.02 г. 179/13.12.02 г. в общ размер 84 272.74 лв. По отношение на останалите фактури, издадени от"ТС и Партньори" - ЕООД на "Софинвест"-ЕООД, не е доказано, че прекият доставчик е извършил посочените в тях СМР, нито е установено извършването им от подизпълнител, на когото това да е възложено. Поради това, решението на СГС, в частта му, в която е потвърден РА, относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 84 272.74 лв. по фактури с №№ 174/25.09.02 г., 175/08.10.02 г., 177/30.10.02 г., 178/19.11.02 г. 179/13.12.02 г., издадени от"ТС и Партньори" - ЕООД, като постановено в нарушение на материалния закон и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени акта. В останалата част, относно отказано право на данъчен кредит по другите процесни фактури, издадени от "ТС и Партньори" - ЕООД, решението, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото претенциите на страните за разноски следва да бъдат уважени съобразно уважената, респ. отхвърлена част от жалбата. На жалбоподателя за първоинстанционното производство и за настоящото касационно производство се дължат разноски в размер на 1287.53 лв., представляващи ДТ, адв. възнаграждение и депозит за вещо лице. На ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение, определено съобразно минималните размери на адвокатските възнаграждения по Наредба № 1/04 г. в размер на 969.56 лв. за всяка инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение