Решение № 6857 от 5.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3602/2024 г.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник - изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, чрез юрк. Захариева, против решение 312 от 28.02.2024 г., постановено по адм. дело 366/2023 г. по описа на Административен съд - Ямбол. С обжалваното решение е отменено по жалба на община Стралджа решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3836 от 11.08.2023 г. на заместник изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което е определена финансова корекция по подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" по Мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата и селските райони" от ПРСР 2014 2020 г., и е осъден да заплати на Община Стралджа деловодни разноски. В касационната жалба се твърди неправилност на решението, като издадено в противоречие с приложимия материален закон - основание по чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира неговата отмяна. Направените възражения в касационната жалба са относно несъгласие с изводите на първоинстанционния съд. Моли да бъде отменено обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се остави в сила издадения акт за налагане на финансова корекция. Направено е искане за присъждане на разноски, а при условията на евентуалност и възражение за прекомерност на претендирания от ответната страна адвокатски хонорар. Ответникът община Стралджа, чрез упълномощен адв. Генков, в писмен отговор и в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски по представен списък съгласно чл.80 ГПК. Подадена е и частна жалба от заместник - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез юрк. Захариева срещу определение 156/31.01.2024г. по същото дело, с което е спряно допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на решение 03-РД/3836 от 11.08.2023 г. на заместник изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". Ответникът по частната жалба община Стралджа, чрез адв. Генков в открито съдебно заседание взима становище за нейната неоснователност и правилност на обжалваното определение. Прокурорът във Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателността както на касационната, така и на частната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отменил по жалба на община Стралджа решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3836 от 11.08.2023 г. на заместник изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което е определена финансова корекция по подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" по Мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата и селските райони" от ПРСР 2014 2020 г., и е осъден да заплати на Община Стралджа деловодни разноски. За да постанови този резултат съдът приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма и съдържание, като в хода на производството не са допуснати съществени нарушения, но е постановен в противоречие с материалния закон, поради което се явява незаконосъобразен. От фактическа страна съдът установил, че между ДФ "Земеделие" и община Стралджа е сключен договор 28/07/2/0/00453 от дата 22.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, през 2016 г. възложителят е сключил договор Д-702 от 26.08.2016 г. с изпълнител "ПМ Архитекти " ЕООД с предмет "Изработване на технически проект за рехабилитация на общинска пътна мрежа и последващо осъществяване на авторски надзор при изпълняването на строително - монтажните работи", на стойност 180 995 лева без ДДС, и договор Д-771 от 26.09.2016 г. с изпълнител "ВТС Консулт " ЕООД с предмет "Актуализация на проект по проект Път JAM2057/III-707 Воденичане Палаузово /-Иречеково -/Ш-7072/, от км 0+000 до км 4+307, 80", на стойност 1 000 лева без ДДС, като процедурата по възлагането на първата по ред обществена поръчка била открита с решение РОП-6 от 13.04.2016 г. При сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г. от Изпълнителна Агенция "Сертификационен Одит на Средствата от Европейските земеделски фондове (ИА СОСЕЗФ) е констатирала нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, вр. чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 на Европейският парламент. Констатациите относно нередността се съдържали в приложенията към Годишния доклад на ИАСОСЕЗФ, изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г. чрез системата SFC2014. Вследствие на което, административният орган открил производство по налагане на финансова корекция, като с писмо изх. 01-0800/2279 от 16.06.2022г. бенефициентът бил уведомен. В указания срок е било подадено възражение с вх. 01-0800/22791 от 06.07.2022г., с което са оспорени изводите на административния орган и размера на финансовата корекция. Оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), вр. § 70 от Преходните и заключителните разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, за извършено от бенефициента община Стралджа нарушение на чл. 21, ал. 15, вр. чл. 17, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен ред за възлагане на обществената поръчка, попадащо в основанията за налагане на финансова корекция в размер на 100 % от стойността на финансовата помощ по засегнатия от нарушението договор, визирани в т. 1, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да обоснове нарушението на чл.21, ал.15 от ЗОП, органът приел, че избраният ред за възлагане е в нарушение на горецитираната разпоредба, тъй като към момента на сключване на договора Д-771/26.09.2016г. на възложителя е било известно, че е възложил предходна поръчка със сходен предмет в рамките на 12 месеца, поради което договора Д-771/26.09.2016г. е трябвало да бъде възложен също чрез открита процедура, както е било възложено изпълнението на договор Д-702/26.08.2016г. От събраните по делото доказателства, първоинстанционния съд е приел, че не се установява наличието в кумулативната свързаност на посочените предпоставки относно описаното нарушение в административния акт, за да се приеме, че законосъобразно същото е определено като нередност по смисъла на нормативната уредба. Приел, че не може да се направи автоматично извод за сходство в предмета на обществените поръчки, както и че бенефициерът е знаел за необходимостта от провеждането на процесната обществена поръчка към датата на стартиране на действия по възлагане на сочената предходна поръчка. Съдът установил, че органът никъде в своето решение за определяне на финансова корекция, както и в акта по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, не сочи датата, на която счита, че за бенефициента е било налице знание за необходимостта от провеждане на процесната обществена поръчка. Само фактът, че в рамките на посочения период община Стралджа е осъществила други обществени поръчки, за които административният орган твърди, че са със сходен или идентичен предмет, не е основание да се приеме, че е осъществено нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. В тази връзка съдът е обсъдил изискванията на чл.21, ал.15, ал.16, т.2 от ЗОП които са кумулативни и приел, че липсата на което и да е от тях е достатъчно за да се приеме, че твърдяното разделяне на обществената поръчка е несъответно с търсената от закона цел. Приел, че знанието за необходимостта от процесната обществена поръчка следва да е налице към момента на стартиране на предходната поръчка с идентичен или сходен предмет, а не както е приел органа към момента на последващо възложената обществена поръчка, за чието изпълнение е сключен Договор Д-771. Като е приел, че община Стралджа не е извършила посоченото от административният орган нарушение, респ. не е допуснала и визираната от органа нередност, за която е определена финансовата корекция, първоинстанционният съд е отменил акта като материално незаконосъобразен. Решението е правилно. Следва да се посочи, че за да се установи дали е спазена разпоредбата на чл. 21, ал.15 ЗОП, следва да се анализира дали не е налице някое от изключенията, предвидени в чл.21, ал.6 и/или ал.16 ЗОП. Съгласно чл. 21, ал. 15 ЗОП в приложимата редакция, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, а съгласно чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. За да е изпълнен фактическият състав на посочената от ДФЗ нередност за незаконосъобразно разделяне на поръчки, е необходимо осъществяването на следните кумулативни елемента: да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия предмет; към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките. Безспорно, са възложени две поръчки в рамките на 12 месеца. По отношение на другите две изисквания е релевантна датата на по-ранното възлагане и знание у възложителя за необходимост от възлагане на поръчка със сходен или идентичен предмет. Към датата на най-късната предходно възложена поръчка 13.04.2016 г. (датата на решението, с което е открита процедурата Решение РОП-6 от 13.04.2016г.) възложителят община Стралджа не е имала известност, че ще сключи договор на 26.09.2016 г. с предмет Актуализация на проект по проект Път JAM2057/III-707 Воденичане- Палаузово/-Иречеково-/III-7072, от км 0+000 до км 4+307,80. Дори и към датата на първата възлагателна процедура от месец април 2016 г., възложителят не е могъл да предвиди кога ще участва и дали ще получи финансиране предвид сключения договор между ДФЗ и община Стралджа ( договор 28/07/2/0/00453 от 22.11.2017 г. Задълженията на общината възникват с подписването на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, което в конкретния случай е станало след датата на възлагане на трета поръчка проведена на основание чл.20, ал. 4 ЗОП с предмет Авторски надзор при изпълнение на проект Рехабилитация на общинска пътна мрежа в Община Стралджа път за път JAM 2057/III-707 Воденичане - Палаузово/-Иречеково с избран изпълнител ВТС- Консултинг ЕООД. Не без значение е обстоятелството на момента на узнаването, а видно в решението за финансова корекция това не е посочено, както и другите изисквания посочени по-горе не са изследвани от ДФЗ. Правилен е извода на първоинстанционният съд, че за да има нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, трябва да се докаже не намерение или предположение, а трябва да бъде установено знание и сигурност у възложителя, че в кратък период ще възложи и друга обществена поръчка със сходен предмет на вече обявената, за да не приложи облекчения ред на ЗОП. От така изложени факти и обстоятелства в обжалваното решение за финансова корекция не може да се направи категоричен извод за сходство в предмета на проведените обществени поръчки. Никъде в своето решение, административният орган не е разгледал и обсъдил възлагането на обществените поръчки, списъка на планираните в процеса на провеждане и проведени обществени поръчки, в частта за предмета на поръчката, количество и обем, както и други документи, които да обосноват нарушение на чл. 21, ал. 15, вр. чл. 17, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен ред за възлагане на обществена поръчка и попадащо в основанията за налагане на финансова корекция в размер на 100 % от стойността на финансовата помощ визирани в т. 1, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилен е извода на съда, че след като за възложителят не е установено допуснатото в акта нарушение, следва да се приеме, че липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т. 1, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности. В тежест на административния орган е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на правилата на ЗОП, но и че същите имат характер на нередност при доказване на всеки елемент от фактическия състав. Предвид изложеното, касационната инстанция приема за правилни изводите на административният съд за материална незаконосъобразност на решението за налагане на финансова корекция, тъй като бенефициерът община Стралджа не е допуснал нарушение на чл. 21, ал. 15, във вр. чл.17 ЗОП, представляващо нередност по т. 1, б. а на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед изложеното, обжалваното съдебно решение не страда от твърдените пороци. Като е отменил оспорения акт на заместник изпълнителния директор на ДФЗ, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Неоснователно е възражението, формулирано в депозираната частна жалба срещу определение 156 от 31.01.2024 г. по адм. дело 366/2023 г., че не са налице предпоставките по чл. 166, ал. 4 вр. с ал. 2 от АПК. Съдът е приел молбата на Община Стралджа за спиране на допуснатото по силата на чл. 27, ал. 2 от ЗУСЕФСУ предварително изпълнение на решението за налагане на финансова корекция за основателна. Изложил е достатъчно мотиви в подкрепа на преценката си, че се обосновава възможно настъпване на значителни вреди за община Стралджа във връзка с изпълнение на публичните й функции, включително в областта на социалната сфера, както и тези по управление и стопанисване на общинската собственост, които дефинират и застрашен обществен интерес. Обосновал е, че същите са противопоставими по своите характер и тежест със защитените по презумпция чрез предвиденото в закона предварително изпълнение на акта обществени интереси. Определението е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон. В случая са налице всички визирани в чл. 166, ал. 2 във връзка с ал. 4 от АПК предпоставки за спиране на предварителното изпълнение на решението на изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция. Твърденията на молителя община Стралджа за настъпване на значителна вреда от предварителното изпълнение на акта, изложени в подадената пред първоинстанционния съд молба за спиране на предварителното изпълнение, са обосновани и доказани с представените към молбата писмени доказателства, които са били разгледани от първостепенния съд в тяхната съвкупност и взаимовръзка при постановяване на атакуваното определение. Финансовата обезпеченост на общината би пострадала от предварителното изпълнение на финансовата корекция, независимо, че определената сума с оспореното решение 03-РД/3836 от 11.08.2023г. е малка, следва да се има предвид общото въздействие което би оказало с изпълнителното дело за 14 решение за налагане на финансови корекции в общ размер на 372 279лв. Неоснователно е възражението на частния жалбоподател за липсата на нови обстоятелства, които да са настъпили след издаването на акта. По делото е представено съобщение за доброволно изпълнение на основание чл.221 от ДОПК, в ТД НАП Бургас за образувано изпълнително дело 241481327 от 2024 г. в общ размер на 372 279 лв. и справка за месечните разходи на община Стралджа за издръжка на общинската администрация възлизаща на 243 796 лв. Основателно в обжалваното определение се посочва, че предварителното изпълнение би застрашило и обществения интерес. За пълнота следва да бъде посочено, че спирането на предварителното изпълнение е само временна мярка, която отпада с приключването на съдебното производство по оспорването на акта. Определението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател не се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение. В полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени сторените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева, което не се явява прекомерно. Претендираните командировъчни разходи /описани като пътни и престой/ не са разноски по производството по делото. Разноски по производството са заплатените държавни такси, адвокатско възнаграждение за оказана правна помощ и осъществено процесуално представителство и разноските, които страната поема за събиране на посочените от нея доказателства. Отговорността за разноски цели възстановяване на разноските направени по делото във връзка с извършването на правните действия по делото и оказаната правна защита, каквито са например депозит за призоваване на свидетел и възнаграждение за вещо лице. Други направени от страната разноски в т. ч. и заплатените пътни разходи, нейни или на процесуалния й представител, не са разноски по производството на делото, поради което не следва да й бъдат възлагани. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,