Решение № 14867 от 6.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5196/2010 г.

Решение № 14867 от 6.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5196/2010 г., IV о., докладчик председателят Цветана Сурлекова Производството е по чл. 122е от ЗОП и е образувано по жалба на "Диктус - ВД" ООД - гр. София против решение № 216/05.03.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1128/2009/13/2010 г., с което е оставена без уважение подадената от него жалба срещу Решение № РД 0019-398/15.12.2009 г. на Ректора на СУ "Св. Климент Охридски" за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 2 в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонаментна доставка на американски и западноевропейски научни периодични издания и електронни бази данни, рускоезични периодични издания и български вестници и списания за 2010, 2011 и 2012 г. за нуждите на Университетска библиотека, факултети и звена към СУ "Св. Климент Охридски", открита с Решение № РД 19-297/05.10.2009 г. на ректора на СУ "Св. Климент Охридски". Поддържа се твърдение за неправилност на решението като необосновано, постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Излагат се подробни съображения в подкрепа на твърдяните нарушения. Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище. Ответниците - Ректорът на СУ "Св. Климент Охридски" и "Бикам" ЕООД не са взели становище. Заинтересованите страни "Агенция Пулсар" ЕООД и "Индекс" ООД също не са взели становище. Жалбата е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е допустима процесуално. Разгледана по същество, по наведените доводи за неправилност, Върховният административен съд установи следното: Производството пред КЗК е било образувано по две жалби - от настоящия жалбоподател и от "Бикам" ЕООД - гр. София срещу решението на възложителя на обществената поръчка, с посочен по-горе предмет. По същите са образувани две преписки, които са обединени за общо разглеждане предвид идентичния им предмет и е постановено едно общо решение - процесното. Жалбоподателят "Бикам" ЕООД - гр. София не го е обжалвал и по отношение него е влязло в сила С решението си КЗК е оставила без уважение и двете жалби. Настоящият жалбоподател е бил отстранен от участие в процедурата и с жалбата си до КЗК е обжалвал както отстраняването си, така и класирането и определянето на изпълнител на поръчката в частта по обособена позиция № 2. За да отхвърли жалбата на "Диктус-ВД" ООД - гр. София, КЗК е взела предвид, че възложителят е поставил изискване участниците да представят списък на основните договори за сходни услуги, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите на сключване и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение, като в списъка участниците трябвало да отбележат по кои от описаните договори са представени референции. Като е взела предвид, че в приложения в офертата на "Диктус - ВД" ООД списък с основни договори за абонаментни услуги горното условие не е било изпълнено, КЗК е преценила, че комисията правилно е изтъкнала констатираното несъответствие като основание за отстраняване на участника. За правилен е приет и вторият мотив за отстраняване на жалбоподателя, поради това, че "Диктус-ВД" ООД е представил списък на основните договори за сходни услуги за 2006 г., 2007 г. и 2008 г., а съгласно приложените документи за идентификация, датата на учредяване на дружеството е 12.05.2008 г. Към офертата на "Диктус-ВД" ООД са приложени и съдебни решения за първоначална регистрация и на други два субекта - "Диктус" ООД и ЕТ"Диктус - Добромир Иванов", както и документ, подписан от управителите на "Диктус-ВД" ООД, в който се заявява, че фирмата се явява продължител на "Диктус" ООД и ЕТ "Диктус - Добромир Иванов". КЗК е приела, че така описаното заявление няма правна сила и комисията правилно е счела, че същото не може да послужи в административно производство. "Диктус-ВД" ООД би имало законното право да се ползва от всички права, задължения и фактически отношения, в т. ч. и от предходния опит и квалификация на визираните "Диктус" ООД и ЕТ "Диктус - Добромир Иванов" само в качеството си на техен правоприемник. В представените от участника документи, както и при справка в електронната страница на Търговския регистър не са били установени никакви данни и доказателства за правоприемство между "Диктус-ВД" ООД, "Диктус" ООД и ЕТ "Диктус - Добромир Иванов". Според КЗК ако е съществувало доказателство за правоприемство или преобразуване по реда на чл. 261 от ТЗ между жалбоподателя и сочените дружество и едноличен търговец, то е следвало да бъде приложено към офертата и да бъде обсъдено от комисията и възложителя, но тъй като доказателство в този смисъл не е било представено, е направен изводът, че този участник законосъобразно е отстранен от участие в процесната обществена поръчка. КЗК е приела, че липсата на неоспорими доказателства относно опита и квалификацията на участника в процедурата се затвърждава и от противоречивата информация в приложените към списъка препоръки, тъй като повечето от тях са издадени в полза на "Диктус-ВД" ООД, но се отнасят за сътрудничество с фирмата, датиращо от 2001 г., 2002 г., 2005 г. и 2006 г., когато последната не е съществувала като правен субект. При тези обстоятелства КЗК е приела, че при наличието на документи с неясна и подвеждаща информация в офертата на участник е налице абсолютна предпоставка за отстраняването му от процедура за възлагане на обществена поръчка. На довода на жалбоподателят, че не е нарушил условията на обществената поръчка и ЗОП, тъй като в последният е предвидена възможност за използване на ресурсите на друго юридическо лице, КЗК е отговорила, че цитираната разпоредба е относима към изпълнението на обществената поръчка, а не към доказването на опит и квалификация на участник в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Относно посочения на трето място от комисията мотив за отстраняване на "Диктус-ВД" ООД, а именно, липсата на доказателства за опит в предоставяне на подобни услуги в обем подобен на този по настоящата поръчка, КЗК е счела последният за правилен, доколкото от представената от жалбоподателя информация за изпълнени договори не може да се установи какъв е опитът му, дали има изпълнени договори и на какви стойности са те. Доводите на жалбоподателя, че условието участникът да попълни декларация, че не е страна по текущи спорове пред компетентен съд или друга особена юрисдикция срещу СУ "Св. Климент Охридски" е дискриминационно, и че с опция "за договаряне на допълнителен абонамент" се дава възможност за скрито протежиране на участник, както и че методиката за определяне на комплексната оценка е разработена в противоречие с целта на закона, са приети от КЗК за процесуално недопустими поради просрочие. Твърдението на жалбоподателя, че на заседанието на 10.12.2009 г. не е присъствал членът на комисията г-жа А. А., въпреки, че протоколът е подписан от нея, е определено за недоказуемо. С оглед представените по преписката доказателства КЗК е счела, че не е налице твърдяното от жалбоподателя процедурно нарушение. По така изложените съображения, в отговор на твърдяните от жалбоподателя нарушения КЗК е оставила жалбата му без уважение. В жалбата си до съда дружеството жалбоподател оспорвайки решението на КЗК поддържа първоначалните си твърдения, направени пред КЗК за нарушения в процедурата, като счита, че неправилно са приети за неоснователни. Изложените съображения не се различават от поддържаните пред КЗК. В мотивите на постановеното от нея решение те са подробно обсъдени, като са съпоставени приетите доказателства, съдържащи условията и изискванията към участниците и представените от тях оферти и направените констатации относно съдържанието на офертите. Допълнително представените референции не следва да бъдат кредитирани, тъй като са неотносими към съдебното производство и не променят факта, за несъответствие на офертата с поставените от възложителя условия и по-конкретно липсата на отбелязване, по кои от описаните договори са представени референции /т. 6, раздел III, б. Г от документацията/. Неоснователни са твърденията за нееднакво прилагане на закона от страна на възложителя с изложени съображения във връзка със сключения с дружеството жалбоподател договор за 2009 г. Право на възложителя е, с оглед неговите нужди и представи за прецизно и точно изпълнение на поръчката да определи критериите и характеристиките, на които следва да отговарят офертите на участниците за всяка една обществена поръчка. Същите не разполагат с възможност да ги анализират и преценяват според тяхното си виждане след като са приели да участват в конкурса при утвърдените вече критерии. Неизпълнението им води до отстраняването им от процедурата, което в случая основателно е направено по отношение жалбоподателя. Що се касае до това доколко правилно е оценяван определения за спечелил конкурса кандидат е въпрос, който не касае жалбоподателя, който е отстранен от класацията и за него липсва правен интерес да оспорва оценката на тези, които са продължили и стигнали до класиране. Изложените доводи и съображения за нарушения на материалния закон от страна на КЗК при постановяване на обжалваното решение не обуславят извод за нарушение на материалния закон, както се твърди. Не са допуснати и процесуални нарушения при разглеждане на жалбата и постановяване на решението. Констатираните пороци в офертата на жалбоподателя са безспорно установени и съставляват достатъчно основание за отстраняването му от процедурата. Решението на КЗК е обосновано след преценка на относимите факти и обстоятелства и като правилно следва да се остави в сила, а жалбата срещу него да се отхвърли като неоснователна. Воден от изложеното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд в състав на четвърто отделение