Решение № 7861 от 14.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" чрез процесуален представител старши юрисконсулт Георгиева, против Решение 457 от 18.05.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-282/20.04.2023 г. с което в 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение D22453298/31.03.2023 г. на и. д. Заместник генерален директор "Стратегия и администрация" към Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП (ДП "НКЖИ") за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност (СПО), с включена доставка на резервни части, по обособени позиции, за срок от две години", в частта по обособена позиция 12, открита с Решение F307927/10.01.2023 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ", уникален номер на поръчката в РОП 00233-2023-0004 и в т.2 ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на заявлението за участие на "Хидро мат" ЕООД, представено за участие по ОП 12 от процедурата, съобразно съобразно указанията, дадени в мотивите на решението. С решението на възложителя са възложени направените по производството разноски от жалбоподателя, в общ размер от 2 290 (две хиляди двеста и деветдесет) лв. С касационната жалба и допълнително в писмено становище в съдебно заседание и чрез процесуален представител са релевирни касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено изцяло. О Ответникът - "Вадис" ООД в писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуален представител адв.Георгиева релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски. Ответникът - "Хидро Мат" ЕООД не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение D22453298/31.03.2023 г. и. д. Заместник генерален директор "Стратегия и администрация" към ДП "НКЖИ" е обявявил класирането на участниците по ОП 12 от процедурата, по предложения от оценителната комисия начин, като за изпълнител е определен "Хидро мат" ЕООД, а "Вадис" ООД, е отстранен от участие, на основание чл. 107, т. 2 буква "а" от ЗОП, във връзка с т. 25, § 2, предложение първо от ДР на ЗОП, с мотиви идентични с тези изложени от помощния орган. Решението е издадено на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1, във връзка с чл. 106, ал. 6 и чл. 109 от ЗОП, и отразените резултати в Протоколи 1/14.02.2023 г., 2/16.02.2023 г., 3/22.02.2023 г., 4/01.03.2023 г., 5/02.03.2023 г, 6/09.03.2023 г. и 7/14.03.2023 г., и утвърден от възложителя доклад по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП от работата на комисията. Производството пред КЗК е било образувано по жалба от "Вадис" ООД, насочена срещу Решение D22453298/31.03.2023 г. на и. д. Заместник генерален директор "Стратегия и администрация" към Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП (ДП "НКЖИ") за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност (СПО), с включена доставка на резервни части, по обособени позиции, за срок от две години", В ЧАСТТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 12, открита с Решение F307927/10.01.2023 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ", уникален номер на поръчката в РОП 00233-2023-0004. С жалбата "Вадис" ООД е оспорил основанията и мотивите за отстраняването си, а от друга страна е оспорил класирането на първо място на участника "Хидро мат" ЕООД, като е визирал доводи за отстраняването му. В протеклото производство КЗК е разгледала всички наведени жалбата основания, като е приела, че спрямо "Вадис" ООД са налице визираните от възложителя основания за отстраняване, а спрямо "Хидро мат" ЕООД е установила следното: Към офертата на "Хидро мат" ЕООД е представен попълнен по образец ЕЕДОП, в част Критерии за подбор, раздел Годност, в който е декларирано, че дружеството притежава удостоверение за дейности по чл. 36 от ЗТИП с рег. БС115, като е посочен и регистъра на който може да бъде направена проверка т. 4. 1. от обстоятелствената част на решението. Като доказателство за съответствието на участника с обсъждания критерий за подбор, към офертата му е приложено копие на цитираното удостоверение, в което е посочен следният обхват: 1. Мостови и козлови кранове и релсовите пътища към тях. 2. Портални кранове и релсовите пътища към тях. 3. Кулокранове и релсовите пътища към тях. 4. Щабелни кранове и релсовите пътища към тях. 5. Стрелови кранове, монтирани на автомобили или на самоходни или несамоходни шасита. 6. Бордови кранове. 7. Подвижни работни площадки. 8. Електрически телфери. След разглеждане на документите за допустимост, в офертата на обсъждания участник, комисията установява, че последният е декларирал необходимата информация, доказваща съответствието му с поставените по процедурата критерии за подбор и го допуска до следващия етап от провеждане на процедурата. Независимо от заложеното по процедурата, а именно: единствено деклариране съответствието на участника с обсъждания критерий за подбор към момента на подаване на офертата за участие, то доколкото самият участник е приложел съответното удостоверение КЗК намира, че действията на оценителната комисия, осъществени при проверката за съответствие на "Хидро мат" ЕООД с поставените критерии за подбор, не са съобразени с принципите, които следва да бъдат съблюдавани при провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки, в частност публичност и прозрачност. Обхватът на представеното от страна на участника удостоверение, обхващащ само част от повдигателните съоръжения, по смисъла на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от НБЕТНПС, както и спецификата на предмета на обособената позиция, включително липсата на технологични характеристики и приложение за съоръженията, които следва да бъдат ремонтирани, поддържани и/или преустроени по предмета на разглежданата обществена поръчка, съставляват обстоятелства възпрепятстващи възможността КЗК да извърши дължимата й по реда на Глава двадесет и седма от ЗОП законова проверка, поради което намира, че допускането на обсъждания участник до следващия етап от процедурата, без излагане на съображения от страна на помощния орган на възложителя на съответствието на "Хидро мат" ЕООД с така заложения критерий за подбор, води до незаконосъобразност на издадения акт, с който икономическият оператор е определен за изпълнител по ОП 12. В случая, с оглед изложеното в жалбата твърдение, от събрания доказателствен материал по производството липсват каквито и да е данни, от които да е видно, че помощният орган на възложителя е обсъдил и преценил въпросното съответствие на "Хидро мат" ЕООД, като за КЗК остава неизяснено поради какви съображения е прието, че обхвата на декларираното и представено от разисквания участник удостоверение за дейности по чл. 36 от ЗТИП отговаря на изискването поставено от възложителя като критерии за подбор. В резултат на установеното, КЗК е приела, че при провеждане на възлагателната процедура е нарушен чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, а именно когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в изготвения протокол и го изпраща на участниците. Тоест визираната норма има императивен характер и не предоставя възможност за избор на комисията. Същата задължава помощния орган, при установени нередовности, несъответствия, непълноти и т. н. да предостави възможност на участника, по отношение на който са констатирани, да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, съдържащи променена и/или допълнена информация. Визираните нарушения са преценени като съществено нарушение на административнопроизводствените правила, обжалваният акт за определяне на изпълнител за възлагане на обществената поръчка е засегнат от част от релевираните в жалбата на "Вадис" ООД пороци по отношение на "Хидро мат" ЕООД, поради което оспореното решение е преценено като незаконосъобразно и като такова го е отменила и е върнала преписката на възложителя на етап допустимост на офертите с указания да се съберат и проверят доказателства относно съответствието на обхвата на Удостоверение БС115 от дата 04.09.2009 г., издадено на "Хидро мат" ЕООД от ДАМТН, с изискванията на чл. 2, ал. 1 от Наредба за безопасната експлоатация и техническия надзор на повдигателни съоръжения (НБЕТНПС), респективно Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на машините, приета с Постановление 140 на Министерски съвет от 2008 г. , като се изложат мотиви в тази връзка. Решението на КЗК е правилно. Действително за били неясноти относно съответствието на обхвата представеното удостоверение с нормативните изисквания на цитираните подзаконовите нормативни актове относими към тази специфична материя. Поради това неоснователно се твърди в касационната жалба, че помощната комисия няма задължение да изисква нови доказателства и вменените й от закона права и задължения са достатъчни, за да обезпечат законосъобразно провеждане на процедурата, стига да се използва капацитета им в цялост. Едва след изпълнение от помощната комисия на указанията дадени от КЗК ще може да бъде извършен ефективен контрол за законосъобразност на решението на възложителя. При всички случаи административният акт следва да съдържа мотиви правни и фактически основания към момента на издаването му. Решението на възложителя, в който са инкорпорирани изводите на помощната комисия е индивидуален административен акт е следва да отговаря на всички изисквания за законосъобразност, включително и на императивните изисквания по чл. 59 АПК за форма на акта. Относно предложението на "Хидро мат" ЕООД досежно приетото удостоверение КЗК е установила липсата на мотиви правни основания за издаването на акта. Формалното позоваване и цитиране от административния орган на приложими нормативни разпоредби след издаване на акта не може по същество да замести необходимостта от мотивиране на акта към момента на издаването му, а не впоследствие. В случая е било необходимо възложителят чрез помощната си комисия да изложи и фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, субсумирани в цитирания нормативен текст. При липсата на фактически и правни основания, изложени в протокола на комисията, не може да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право допуснат до по-нататъшно участие участника "Хидро мат" ЕООД . Излагането на релевантните факти и обстоятелства от помощната комисия към административния орган е следвало да бъде извършено при издаване на административния акт, т. к. посочването им едва в съдебно заседание е свързано с възможност за подмяна на съображенията, мотивирали преценката на комисията (органа), което е недопустимо. Мотивите на издателя на административния акт, с оглед на които се извършва упражнявания от съда контрол, не могат да бъдат замествани от твърдения на страните, следователно изискването за мотивиране при прилагане на бланкетна правна норма е условие за неговата законосъобразност, т. к. само тогава е възможна ефективна защита на страните в административното производство и упражняването на контрол от страна на съда. Не е допустимо преценяването на законосъобразността на акта от гледище на други фактически и правни основания извън тези, които е посочил издаващият го орган, както и излагане на мотиви от съда по един немотивиран от административния орган акт. Правораздавателният контрол цели обезпечаване на субективните права и интереси на адресата на акта като властническо волеизявление, и при въведените доводи за неговата материална незаконосъобразност, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми, се налага проверка на фактическите и правни основания за неговото издаване, с оглед решаването с пряко обвързващ материално-правен ефект на административноправния спор, свързан с действието му. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, непосочването на фактически основания в акта в конкретната хипотеза не позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е правилен и следва да бъде споделен. Решението на КЗК е правилно, като при постановяването му е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което в обосновано е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. При извършената проверка за приложението на материалния закон ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които решението на касатора е отменено, не се установяват визираните от него нарушения. Възраженията по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото на основание чл.143 АПК в полза на ответника "Вадис" ООД следва да се присъдят претендираните и направени разноски по делото за адвокатско възнаграждение в размер на 1 440 лв. с ДДС, за които са представени писмени доказателства. Възражение за тяхната прекомерност не е направено. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.І АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 ЗОП, Върховният административен съд Четвърто отделение