Решение № 3870 от 20.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 56/2022 г.

Решение № 3870 от 20.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 56/2022 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по две касационни жалби, както следва: 1. от В. Лещинский и С. Лещинская, подадена от пълномощникът и процесуален представител адв. Наумова срещу решение № 1482/14.10.2021 г., постановено по адм. дело № 95/2021 г. по описа на Административен съд - Бургас, в частта му, с която е отхвърлено оспорването им на заповед № 1666/03.12.2020 г. на заместник-кмет "Правно обслужване и общинска собственост" при Община Несебър и 2. от заместник-кмет "Правно обслужване и общинска собственост" при Община Несебър, чрез юрк. Попова срещу решението, в частта, с която е отменена заповедта. В касационните жалби се сочат доводи за неправилност и необоснованост на решението, поради постановяването му при неизяснена фактическа обстановка и допуснати процесуални нарушения. Претендира се неговата отмяна, в съответната обжалвана част, със законните последици. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби и предлага да се остави в сила решението. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежни страни и са процесуално допустими, а след като обсъди касационните оплаквания, във връзка с доказателствата по делото и провери обжалваното решение, намира същите за основателни. Производството пред административния съд е образувано по жалба на настоящите касатори В. Лещинский и С. Лещинская срещу заповед № 1666/03.12.2020 г. на заместник-кмет "Правно обслужване и общинска собственост" при Община Несебър, с която по реда на чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж " пристройки", изградени от кота ± 0, 00 м на сградата до кота ± 2, 50 м, едната – на югоизточната фасада към самостоятелен обект с идентификатор 61056.502.586. 2. 6 и част от самостоятелен обект с идентификатор 61056.502.586. 2. 5 по КККР на село Равда, с приблизителни размери 13, 00/2, 60/2, 50 м, а другата – на северозападната фасада към самостоятелен обект с идентификатор 61056.502.586. 2. 7 по КККР на село Равда с приблизителни размери 8, 00/2, 00/2, 50 м., изпълнени от метална носеща конструкция, оградени с метална ажурна ограда и дървена покривна конструкция, покрити с керемиди, както и да се възстанови фасадата на сградата във вида по проектите й. С обжалваното решение, административният съд е отменил частично заповедта, в частта, с която е разпоредено премахването на адресатите й В. Лещинский и С. Лещинская и е отхвърлил жалбата в останалата част. Решението е мотивирано с издаване на заповедта от компетентния орган, предвид изрично вписаната заповед № 8/09.01.2020 на кмета на Община Несебър за делегиране на правомощията по ЗУТ, при спазване изискванията на чл. 59 АПК и за безспорно установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Обсъдени са събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и във връзка със заключението на приетата съдебно-техническа експертиза, като е изведен решаващият правен извод за съответствие на описаните в заповедта параметри на незаконното строителство с фактически установените от вещото лице при оглед на място. Възражението, че се касае за преместваеми обекти, а не за строеж по смисъла на § 1, т. 38 от ДР на ЗУТ е възприето като неоснователно с оглед обхвата и характеристиките на преместваем обект, залегнали в § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. Установено е неправилно определяне от административният орган на категорията на незаконния строеж, като съдът я е определил като пета по чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "в" ЗУТ, но това разминаване е прието, че не се отразява на валидността и законосъобразността на процесната заповед. Изложени са мотиви и за липса на условията за търпимост на незаконния строеж по смисъла на § 16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и чл. 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ, тъй като е изграден след 2012 г. и не попада във възможния времеви период по ал. 1 на § 127 – до "31.03.2001 г. " Възражението на жалбоподателите, че не са извършители на незаконния строеж, а в този вид са закупили от строителя жилищата /ап. 115, ап. 116 и ап. 117, съответно с идентификатори по КК 61056.502.586. 2. 5, 61056.502.586. 2. 6 и 61056.502.586. 2. 7 е прието за основателно, като е дадена вяра на един от разпитаните по делото свидетели, който сочи, че пристройките са били изградени в този им вид към края на 2012 г. Съобразявайки представения нот. акт по делото, от който е видно, че В. Лещинский и С. Лещинская са придобили собствеността върху трите апартамента на 22.01.2013 г., административният съд е приел заповедта за незаконосъобразна само в частта относно адресатите й. Обжалваното решение е незаконосъобразно, като постановено при допуснато нарушение на процесуалните правила, от категорията на съществените, което е довело и до неизяснена фактическа обстановка по делото. В производството по оспорване на заповед по чл. 225а ЗУТ, административният съд разполага с правомощия за служебно събиране на доказателства, вкл. допускане на съдебно-техническа експертиза за пълно и всеобхватно изясняване на фактическата обстановка, тъй като дължи произнасяне по същество дори извън обоснования в оспорената заповед обхват на проверката за незаконност на строежа. В нарушение на служебното начало по чл. 9 във връзка с чл. 171, ал. 4 и ал. 2 АПК, съдът се е произнесъл при некомплектована в цялост преписка, което въпреки проявената процесуална активност за изискване на документи от трети, неучастващи в делото лица, е довело до неизяснена фактическа обстановка на основни и относими обстоятелства. Приетата съдебно-техническа експертиза е изготвена без преценка на проектите на сградата, приобщени в последствие по делото, т. е. липсват доказателства, че незаконния строеж е извън обхвата на проекта на сградата. В тази връзка е следвало да се изискат от административния орган описаните в Удостоверение № 458/23.11.2012 г. за въвеждане на сградата в експлоатация документи, установяващи какви отклонения са допуснати със забележките, вписани в РС № 15/08.04.2010 г. от 06.06.2011 г., 27.07.2011 г. и 24.07.2012 г. и за какви обекти се отнасят визираните протоколи от 18.04.2011 г. и 15.04.2012 г. за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Видно от приложеното РС № 15/08.04.2010 г. на главния архитект на Община Несебър, с три забележки от 06.06.2011 г., 27.07.2011 г. и 24.07.2012 г. е допълнено РС, съгласно одобрени проекти от 06.06.2011 г., 27.07.2011 г. и 24.07.2012 г. и комплексни доклади на "Йоки-2007" ООД. Именно описаните документи дават яснота за допълнените в РС разрешени СМР, тъй като съгласно чл. 148, ал. 8, предл. първо ЗУТ одобрения проект е неразделна част от РС. Едва след преценката на тези доказателства, за което от техническа страна е допустимо назначаване на експертиза, може да се изведе категоричен извод за наличието или липсата на основанието по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, още повече, че гласните доказателства са изцяло противоречиви за момента на изграждане на процесния незаконен строеж и извършителят му. От приложеният нот. акт № 63 по н. д. № 63/2013 г. е видно, че жалбоподателите са придобили собствеността върху трите апартамента в сградата от "Сле груп" ЕООД, което Дружество е вписано като титуляр /възложител/ на РС № 15/08.04.2010 г. със последваща заповед № 85/30.06.2011 г. на главния архитект на Община Несебър. В тази връзка са и твърденията на жалбоподателите, че праводателят им е изградил процесния незаконен строеж. Доказателства в тази насока не са събрани в производството, въпреки, че е установено от съда, че именно това дружество е отговаряло за поддръжката и охраната на затворения комплекс, от който е част сградата, и при наличие на денонощна охрана е възможно установяване на извършителя на строежа. Незаконосъобразен е извода на съда, че незаконния строеж е пета категория по чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "в" ЗУТ, тъй като съгласно чл. 137, ал. 4 ЗУТ процесните пристройки следват категорията на сградата, т. е. четвърта категория. По отношение на преценката за наличие на строеж по смисъла на § 1, т. 38 от ДР на ЗУТ, поради липса на характеристиките на преместваем обект, залегнали в § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, следва да се допълни, че преместваемият обект се определя и по предназначение по чл. 56 ЗУТ, което се явява водещ критерий. Изложеното налага отмяна на обжалваното решение, по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 от АПК и връщане за делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Разноски в настоящето производство не следва да се присъждат с оглед разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение