Решение № 10811 от 11.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1620/2017 г.

Решение № 10811 от 11.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1620/2017 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ по касационна жалба на Й. Й. от [населено място] против решение № 414/23.12.2016 година, постановено по адм. дело № 626/2016 година на Административен съд Велико Търново. Оплакването в касационната жалба е за неправилност на оспореното решение, като необосновано и постановено в противоречие с разпоредбите на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответниците - Комисия за защита от дискриминация и Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" град София са депозирали писмени становища за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за недопустимост на първоинстанционното решение, като постановено по недопустима жалба. Твърди, че решение № 306/08.09.2016 г. на Комисията за защита от дискриминация е издадено по недопустима жалба, тъй като Й. Й. посочва наличие на дискриминация от прокурорски актове - постановления за отказ за прекъсване изпълнение на наказанието лишаване от свобода по чл. 447, т. 4 НПК, които се издава по реда на НПК и не подлежат на контрол от страна на КЗЛД, какъвто фактически е осъществен от нея. Комисията не може да осъществи правомощията си по актове, издадени от органите на съдебната власт. Съответно, издаденото в недопустимо административно производство решение е незаконосъобразно, като постановена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 27, ал. 2, т. 5 и т. 6 АПК. При това положение съдебното решение и решението на КЗЛД следва да се отменят, а жалбата на Й. Й. прецени за недопустима и административното производство да се прекрати. Алтернативно поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Предмет на съдебен контрол пред АС Велико Търново е решение № 306/08.09.2016 г. на Комисията за защита от дискриминация, с което е установено, че Й. Й. не е станал жертва на дискриминация "пряка и непряка" по признак "лично положение", при отказа на Окръжна прокуратура Ловеч да прекъсне изтърпяваното от него наказание "лишаване от свобода" на основание чл. 447, т. 4 от НПК, за явяване на кандидатстудентски изпити за учебните 2013, 2014 и 2015 година. Съдът е установил следните факти по делото: Й. Й. е осъден с присъда по НОХД №[номер]/[година]г. по описа на [населено място] съд на 10 години лишаване от свобода за умишлено деяние, съставляващо престъпление по чл. 199, ал. 2, т. 3 от НК и чл. 196, ал. 1, т. 2 от НК, с начало на изпълнение на наказанието 12.08.2007 г. и му е определен общ режим на изтърпяване на наказанието. Изтърпявал е наказанието си в затворническо заведение от закрит тип - затвора в [населено място], като е работил. Същият е отправил три пъти искане за прекъсване изпълнение на наложеното му наказание на основание чл. 447, т. 4 от НПК: 1. През 2013 г., като с Постановление от 24.06.2013 г. прокурор при ОП Ловеч е отказал прекъсване на наказанието. Постановлението е потвърдено на 09.07.2013 г. от Апелативна прокуратура Велико Търново и съответно от Върховна касационна прокуратура на 18.09.2013 г.; 2. През 2014 г., като с Постановление от 13.06.2014 г. прокурор при ОП Ловеч е отказал прекъсване на наказанието. Постановлението е потвърдено на 27.06.2014 г. от Апелативна прокуратура Велико Търново и съответно от Върховна касационна прокуратура на 17.07.2014 г.; 3. През 2015 г. - с Постановление от 26.02.2015 г. прокурор при ОП Ловеч е отказал прекъсване на наказанието. Постановлението е потвърдено на 18.03.2015 г. от Апелативна прокуратура Велико Търново и съответно от Върховна касационна прокуратура на 20.04.2015 г. Към момента на подаване на молбите за прекъсване изтърпяване на наказанието за явяване на кандидатстудентски изпити през 2013 г., 2014 г. и 2015 г. Й. е бил със статут на лишен от свобода. Освободен е на 15.04.2016 година. През 2015 г., със жалба вх. № 44-00-1767/30.04.2015 г. Й. сезира КЗД, считайки, че цитираните откази на ОП Ловеч го дискриминират и нарушават правото му на образование, тъй като има други лишени от свобода, които се обучават във ВУЗ по време на изтърпяване на присъдите си. В административното производство са представени доказателства /справка от ГДИН/, че действително има такива лица, а именно: Д. Ф. се обучава в Университета "Макуори" в гр. Сидни Австралия в дистанционна форма на обучение; М. Р., изтърпяващ наказание лишаване от свобода в ЗО "[наименование]" към Затвора в гр. [населено място] - следдипломна квалификация в УНСС гр. София, в задочна форма на обучение. Същият е осъден за непредумишлено престъпление и се явява на изпитите по време на отпуск по чл. 98, ал. 1, т. 7 и т. 8 от ЗИНЗС; Ц. Н., изтърпяващ наказание лишаване от свобода в общежитие от открит тип "[наименование]" към Затвора [населено място]. При постъпване в затвора ЛС е бил трети курс, задочна форма на обучение в Русенския университет "Ангел Кънчев". През 2015 г., след представяне на необходимите документи от ВУЗ, ОП Ловеч му е прекъсвала наказанието за явяване на изпити. Представени са също така и доказателства, че в Затвора гр. [населено място] четири лица са повишили образователната си степен, както следва: А. П. - ВХТИ "Проф. д-р Асен Златаров" гр. Бургас - Колеж по туризъм, редовна форма на обучение, завършил семестриално; О. Е. - Университет по архитектура, строителство и геодезия гр. София, редовна форма на обучение, завършил семестриално; С. П. - ВХТИ ВХТИ "Проф. д-р Асен Златаров" гр. Бургас, задочно обучение, 2-ри курс; Л. Н. - Бургаски свободен университет, завършил семестриално. Като е обсъдила всички събрани доказателства в хода на административното производство, КЗД е постановила решение Решение № 306/08.09.2016 г., с което жалбата на Й. Й. е оставена без уважение, с мотиви, че лицето не е жертва на дискриминация. При извършената проверка за законосъобразност на решението на КЗД, АС Велико Търново е приел, че същото е издадено от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправни норми, и в съответствие с целта на закона. Касационната инстанция намира така постановеното решение за правилно по следните съображения: За да е налице нарушение на Закона за защита от дискриминация е необходимо фактическите действия по твърдяното третиране да се подведат под хипотезата на правните норми, регламентиращи съответната форма на дискриминация – пряка, непряка, тормоз. Фактическият състав на всяка от формите на дискриминация има своя специфичен комплекс от юридически факти, чието доказване в хода на съдебното производство установява дискриминационното третиране. Общото между тях е, че съставляват нарушение на принципа на равенство на основата на някой от защитените признаци. Следователно, за да е съставомерно по смисъла на антидискриминационния закон, нарушението на принципа на равенство трябва да е обусловено, да е в причинна връзка (независимо от наличието и на други) с някой от защитените признаци. Само тогава неравенството попада в обхвата на закона и ползва неговата закрила. В случая Комисията за защита от дискриминация е приела, че липсва нарушение на принципа на равенство на основата на защитения признак "лично положение". Законодателят не е дал легално определение на защитения признак "лично положение". За разлика от други защитени признаци – пол, раса, религия, увреждане, възраст, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, прието обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона и абсолютната забрана за пряка дискриминация. В случая такъв същностен белег изобщо не се сочи. Сочените от касатора характеристики на защитения признак не могат да бъдат негово съдържание. Верен е изводът на Комисията, че статутът на жалбоподателя на лишен от свобода не се припокрива със защитения признак "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. АС Велико Търново е посочил, че защитата от дискриминация е регулирана от международно правни актове /напр. чл. 14 от Европейска конвенция за защита правата на човека и основните свобод /ЕКЗПЧОС/ и Протокол 12 към нея и др./, актове на Европейското право /напр. Хартата на основните права на Европейския съюз и множество директиви, посветени на конкретна материя - расата, равенството между половете, заетостта и др./ и от норми на националното законодателство. От последното, според конкретното предметно съдържание на спора, приложим материален закон при издаване на акта е ЗЗДискр. /обн. ДВ бр. 86 от 2003 г., в сила от 01.01.2004 г./ Обосновано АС приема, че за да се обоснове извод за наличие на дискриминация по някой от признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., следва да се направи сравнение между начина, по който лицето, което твърди, че е жертва на дискриминация е третирано и начина на третиране на други лица, които са в същото или сходно положение, т. е. по отношение на които са налице сравними сходни обстоятелства. Санкционираният от закона вредоносен резултат се изразява в поставянето на отделни лица или категория лица в по-неблагоприятно положение от други при сравними сходни белези. Неправомерният диференциран подход към дадено лице или определен кръг лица трябва да е обусловен/обвързан именно от защитен признак. В този смисъл не е достатъчно да се установи неблагоприятно третиране на определено лице или лица, а е необходимо да се докаже още, че това неблагоприятно третиране е извършено по някой от признаците, очертани в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., като следва да е налице и пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното третиране и причината за него, която при всички случаи следва да се изразява в признак по цитирания чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Заключението за наличие на дискриминационно отношение може да се направи тогава, когато са налице доказателства да са осъществени всички елементи от фактическия състав на приложимата специална правна норма, както от обективна страна, така и по отношение на субектите. В случая това означава, че предмет на доказване са следните обстоятелства: налице ли е разлика в третирането и то неблагоприятна; случай за сравнение; кой е признака, предмет на защита; причинна връзка между неблагоприятното третиране и защитения признак. Правилно в мотивите на оспореното решение е прието, че не е налице неблагоприятно третиране по отношение на Й. Отказът на ОП Ловеч да бъде прекъснато изтърпяването на наказанието му, за да се яви на кандидатстудентски изпити, е резултат на обективни признаци /умишлено деяние, затворен тип на мястото за лишаване от свобода, липса на статут на студент/, а не на личното му положение на лишен от свобода. Разликата между Й. е останалите лишени от свобода, които провеждат обучение във висши училища са основава на обективни обстоятелства, които са различни от защитения признак "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., а именно: различен режим на изтърпяване на наказанието, обусловен от това, че извършеното от лицето е тежко умишлено престъпление, обуславящо изтърпяването му в заведение от затворен тип; останалите лишени от свобода са имали статут на студенти при започване на изпълнение на наказанието им, а един от тях не е ползвал за явяване на изпити с прекъсване на наказанието по чл. 447 от НПК, а отпуск, с който е награден за добро поведение; както и използване на дистанционна форма на обучение. Предвид на всички факти по делото, които са обсъдени от първоинстанционния съд, правилно е прието, че не е налице разлика в третирането между посочените лица, лишени от свобода и жалбоподателя, предвид съществуващи обективни, разумно обосновани различия. Отказът на прокуратурата не се основава на белег на личността на Й., който не е притежаван от другите лишени от свобода и който да е единствената причина да му бъде отказано прекъсване на наказанието за явяване на изпит. Установената фактическа обстановка по делото факти не дава основание да се приеме, че жалбоподателя е третиран по-неблагоприятно въз основа на някой от защитените от закона признаци при упражняване правото му на образование, по признак "личното положение". Направените доводи от касатора за приложимост на Решение от 27.05.2014 г. на Европейския съд по правата на човека /ЕСПЧ/ - Вельо Велев срещу България, по Жалба № 16032/2007 г. са обсъдени от първоинстанционния съд, като той е приел цитираното решение за неотносимо към казуса, защото не обвързва страните по настоящия спор, не е задължително за националния съд, а от фактическа страна настоящия казус е съществено различен от сочения прецедент. Според АС съдебните решения, постановени от ЕСПЧ в производство по чл. 34 от Конвенцията, образувано по индивидуална жалба от лице, което твърди, че е жертва на нарушение от страна на някоя държава – страна по конвенцията, на правата, провъзгласени в конвенцията или протоколите към нея, се ползват със сила на пресъдено нещо по отношение на страните по конкретното дело, имат установително действие по отношение на констатираното и признато нарушение на гарантирано от Конвенцията право и са задължителни за изпълнение от държавата, която е страна по делото. Касационната инстанция намира, че цитираното решение не е неотносимо към настоящия случай, но фактическите обстоятелства са различни от тези в делото Вельо Велев срещу България. В решението Велев срещу България е прието нарушение на чл. 2 от Протокол № 1 от Конвенцията, който гласи: "Никой не може да бъде лишен от правото на образование. При изпълнение на функциите, поети от нея в областта на образованието и преподаването, държавата зачита правото на родителите да осигурят на своите деца образование и преподаване съответствие със своите религиозни и философски убеждения". ЕСПЧ е изложил мотиви в насока, че лишените от свобода като цяло продължават да се ползват от всички права и свободи, гарантирани от Конвенцията, но независимо от неговата важност, правото на образование не е абсолютно, и може да бъде обект на ограничения. Тези ограничения се допускат, ако има разумна пропорционалност между използваните средства и целта, която следва да бъде постигната. Поради това договарящите държави се ползват с определена свобода на преценка в областта на образованието. По делото Велев срещу България се касае лице, изтърпяващо наказание лишаване от свобода, което не е завършило средно образование, при наличие на учебно звено в мястото на изтърпяване на наказанието "лишаване от свобода", докато касационният жалбоподател иска даване на възможност за продължаване на образованието си във висше учебно заведение, като се яви на кандидат-студентски изпити. Предвид на това, дадената свобода на преценка за ограничение правото на образование, Република България е регламентирала на първо място в Конституцията, която предвижда в чл. 53, ал. 1 че всеки има право на образование, а в ал. 2 постановява, че училищното образование е задължително до навършване на 16 годишна възраст. След навършване на определена възраст всеки български гражданин има право на избор дали да продължи образованието си. Ограничението на правото на образование е доразвито и в Закона за висшето образование, като съгласно чл. 74, ал. 2, т. 3 от ЗВО, студент се отстранява от висшето училище за определен срок при осъждане на лишаване от свобода за извършено умишлено престъпление от общ характер. Тези ограничения са разумно пропорционални, с оглед ограниченията, които налага изтърпяване на наказание "лишаването от свобода". В тази връзка обосновано АС се е позовал и на разпоредбите на ЗИНЗС, който не поставя ограничение за степента на образование, но регулира възможностите за образование в затвора: образование в рамките на пенетенциарната институция /вж. чл. 162 от ЗИНЗС/, или обучение във външни училища със свободните граждани, но при определени условия /чл. 72, ал. 3, т. 3 от ЗИНЗС/, а именно: лишените от свобода, които изтърпяват наказанието в затворнически общежития от открит тип, могат да се обучават в училища по местонахождението на общежитието, включително да бъдат включвани в курсове за придобиване на специалност или за повишаване на квалификацията заедно със свободните граждани. Откритият тип на общежитието, в което се изтърпява наказанието свидетелства за това, че тази мярка е приложима в случаите на по-ниска обществена опасност на деянието и дееца, което изискване не е приложимо по отношение на Й., който е изтърпявал наказанието си в заведение от закрит тип - затвора в [населено място]. Посочените законодателни ограничения на правото на образование по отношение на лишените от свобода не противоречат на Препоръка №