Решение № 12574 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14636/2014 г.

Решение № 12574 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14636/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП против решение № 5728 от 23.09.2014 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 12536/2013 г., с което е обезсилено решение № 2133/11.12.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП в частта му, в която е отменен Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № 1304333/9.09.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, с който е уважено искането за възстановяване на сума в общ размер 96 218.34 лв, . и е прекратено производството в тази част. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба -"Херба комерс" АД със седалище и адрес на управление: гр. София, пл. "Македония" № 46, ет. 4, ап. 9 оспорва същата чрез процесуалните си представители адв. Балкански и адв. Георгиева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за касатора, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: АССГ е бил сезиран с жалба, подадена от -"Херба комерс" АД, против решение № 2133/11.12.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП в частта му, в която е отменен АПВ № 1304333/9.09.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, с който е уважено искането за възстановяване на сума в общ размер 96 218.34 лв. АССГ е приел жалбата за допустима и основателна. Обезсилил е оспореното решение в посочената по-горе част като е изложил мотиви за това, че е постановено без да е била подадена жалба от дружеството по административен ред срещу отменената част от АПВ. Според настоящия касационен състав решението на АССГ е недопустимо като постановено по недопустима жалба против акт, неподлежащ на съдебно оспорване по смисъла на чл. 159, т. 1 АПК вр. § 2 от ДР на ДОПК. Налице е касационното основание по чл. 209, т. 2 АПК, за което съгласно чл. 218, ал. 2 АПК при касационната проверка Върховният административен съд е длъжен да следи служебно. От фактическа страна се установява следното: По реда на чл. 129, ал. 1 ДОПК -"Херба комерс" АД е подало искане вх. № 2553-04-940/13.08.2013 г. за възстановяване на ДДС и лихви в общ размер 128 409.60 лв. С АПВ № 1304333/9.09.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, е възстановена сума в общ размер 96 218.34 лв., от които ДДС /главница/ 64 212 лв., начислена лихва 11 697.76 лв. и законна лихва 20 308.58 лв. АПВ е обжалван от дружеството пред директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" в частта на отказаното възстановяване на сумата от 32 191.26 лв. /разлика между заявената за възстановяване в искането сума и възстановената с АПВ/. С решение № 2133/11.12.2013 г. директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София е отменил изцяло АПВ и е върнал преписката на компетентния орган по приходите за извършване на нова проверка и издаване на нов АПВ. Съгласно чл. 129, ал. 7 ДОПК АПВ се обжалват по реда за обжалване на ревизионните актове /РА/. Правилни са изводите на съда, че решението на решаващия орган в частта му, в която е отменен АПВ относно възстановената сума в размер на 96 218.34 лв., е постановено в противоречие с разпоредбата на чл. 155, ал. 2 ДОПК, тъй като АПВ е отменен в необжалваната му част, както и в противоречие с разпоредбата на чл. 155, ал. 8 ДОПК забраняваща изменение на акта във вреда на жалбоподателя. Тази преценка обаче той би могъл да направи, ако законът предвиждаше процесуална възможност за обжалване на решението на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", постановено по реда на чл. 155 ДОПК, самостоятелно, независимо от първоначалния акт. Разпоредбите на ДОПК обаче регламентират, че на обжалване по съдебен ред подлежи не решението, постановено по подадената жалба против РА или АПВ, а актът, в частта му, в която не е отменен с решението по чл. 155 /чл. 156, ал. 1 ДОПК/. В случая не е налице АПВ /част от него/, който да не е отменен с решението по чл. 155 ДОПК, и който да е допустимо да бъде оспорен по съдебен ред. АПВ № 1304333/9.09.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, с който е уважено искането на дружеството за възстановяване на сума в общ размер 96 218.34 лв., е влязъл в сила като необжалван. За ответника по касационната жалба не е налице и правен интерес от оспорването по административен ред на АПВ в частта, в която искането му е уважено. Тези обстоятелства обаче следва да бъдат обсъдени от административния съд при едно евентуално допустимо обжалване по съдебен ред на новия АПВ, ако с него се възстанови сума, по-малка от вече възстановената, или отново не бъде възстановена цялата претендирана сума. С оглед изхода на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. общо за двете съдебни инстанции. С оглед изложеното и на основание чл. 222, ал. 3 АПК Върховният административен съд, първо отделение