Решение № 13125 от 4.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12232/2015 г.

Решение № 13125 от 4.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12232/2015 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Застрахователно акционерно дружество (ЗАД) "Алианц България" чрез процесуален представител адв. Е. Димов, против Решение № 776 от 29.09.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-524/28.08.2015 г., с което е оставена без уважение жалбата на ЗАД "Алианц България" срещу Решение № 12/27.07.2015 г. на управителя на "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Застрахователна услуга, чрез сключване на задължителна застраховка "Злополука на пътниците в обществен транспорт" за нуждите на "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД за период от пет години". Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че съобр. чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са неправилни изводите на КЗК във връзка с въведеното изискване от възложителя в т. 1 от раздел III. 2.3 ) "Технически възможности" от обявлението, а именно "кандидатите представят списък по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП на услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка (под сходни услуги се има предвид застрахователни услуги по застраховане на пътници в обществен транспорт), изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението за участие, с посочване на стойностите, датите и получателите/оригинал/, заедно с минимум 2 (две) доказателства за извършените услуги под формата на удостоверения (минимум две), поне едно от които е свързано с такива застрахователни услуги за обществен превоз, осъществяван чрез релсови превозни средства, издадени от получателя или от компетентен орган, или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за услугата- Приложение № 5 (образец)". Акцентира се, че изискването "...поне едно от които е свързано с такива застрахователни услуги за обществен превоз, осъществяван чрез релсови превозни средства" е ограничаващо спрямо дружества, които нямат подобен опит с релсови превозни средства, какъвто е и касатора. На следващо място се твърди неправилност на решението на КЗК и по отношение изводите й относно въведените показатели за оценка К3.1" Електронно уведомяване" и по отношение изискването за регистрация по ЗДДС. Твърди се също, че КЗК е допуснала съществени процесуални нарушения като не се е произнесла по всички наведени в жалбата доводи и искания. Доводите са развити и в представеното писмено становище. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема отношение по жалбата. Ответникът - "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на жалбата, развити и в писмено становище. Претендира разноски. Прокурорът от ВАП дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Основно твърди, че въведеното изискване в раздел III. 2.3 )"Технически възможности" се отнася до извършване на застрахователни услуги за обществен превоз, като възложителят е определил вида на обществения превоз, но не е стеснил обхвата и вида на застрахователните услуги, които да са "сходни" с предвидената по конкретната обществена поръчка - задължителна застраховка "Злополука", а да са относими към начина на осъществяване на превоза - чрез релсови превозни средства, като последните предполагат спецификата на предлаганата услуга и възможност за преценка на квалификацията и опита на участника при предоставяне на подобна услуга. Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази доводите на страните обосноваващи отменителните основания, установи следното: Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. С Решение № 12/27.07.2015 г. на управителя на "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Застрахователна услуга, чрез сключване на задължителна застраховка "Злополука на пътниците в обществен транспорт" за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за период от пет години". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Вида на процедурата е "договаряне с обявление" в условията на чл. 103 ЗОП. Съгласно раздел IV. 2.1) "Критерии за възлагане" е избран критерия "икономически най- изгодна оферта" при посочени показатели и относителната им тежест. Спорът и понастоящем е относно законосъобразността на въведените с Обявлението изисквания към кандидатите в раздел III. 2.3) "Технически възможности" и в раздел III. 2.1) "Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри. Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията" относно регистрация по ЗДДС, както и относно показателя К3.1" Електронно уведомяване" в раздел "Методика за оценка на офертите". Съобразно чл. 218, ал. 1 АПК "Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата или протеста пороци на решението", които в случая за нарушение на материалния закон ( за което ВАС следи и служебно) и за съществено нарушение на съдопроизводствените правила - чл. 209, т. 3, пр. I и II. На първо място, обосновано и в съответствие с приложимото право е прието от КЗК за неоснователно твърдението на касатора, че изискването за опит в раздел III. 2.3) "Технически възможности" и в частност "...поне едно от които е свързано с такива застрахователни услуги за обществен превоз, осъществяван чрез релсови превозни средства" не съответства на сложността на предмета и на обема на поръчката, и съответно представлява нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, тъй като дава предимство и необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки (чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП и чл. 2 от ЗОП). Въведената законова забрана не ограничава правото на възложителя да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката в неговия обем, сложност и специфика. По смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, в решението за откриване на процедурата, в частност обявлението за обществена поръчка, възложителят има право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Критериите за подбор се вземат при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, но в рамките, определени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. В посочените текстове на цитираната разпоредба е въведена забрана възложителят да включва "в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, а критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на изброените характеристики за съответната позиция". В този смисъл, при осъществения контрол за законосъобразност, КЗК е анализирала обстоятелствено съответствието на въведеното изискване с ограниченията в хипотезите на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП и чл. 2 от ЗОП, съобразила е, че възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост, при тяхното определяне, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не нарушил цитираните забрани. В тази връзка са съобразени целите на ЗОП, а именно да не се ограничават възможностите на възложителите да откриват процедури по възлагане на обществени поръчки и да определят критерии, които считат, че са необходими с цел избора на най-благоприятното за нуждите им предложение. Следва да се съобрази, че случая се отнася за специфични застраховки в транспортния сектор със завишен риск, при който размерът на имуществените и неимуществените вреди и който се дължи при настъпване на застрахователното събитие е висок. Това изискване гарантира, че изпълнителят ще има необходимия опит и ресурс да изпълни предмета на обществената поръчка. В тази връзка, изискването към кандидатите да имат минимален опит в застраховане на релсови превозни средства, отнесено към броя на подлежащите на застраховане рискове и общия размер застрахователна сума за периода, е обосновано със специфичния предмет на обществената поръчка и правилно е прието, че не е прекомерно, необосновано и ограничително по смисъла на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП и чл. 2 от ЗОП. На следващо място, неоснователно е възражението, че изискването за застрахователен опит с релсови превозни средства може да бъде изпълнено само от ограничен брой дружества в страната. Оспореното изискване не е ограничително по отношение на лицата на териториален принцип /в рамките на Република България/, тъй като една страна обявлението за обществена поръчка е публикувано на Приложение към Официалния вестник на Европейския съюз, т. е. същото е станало достояние на неограничен кръг правни субекти в рамките на Европейския съюз, което съществено разширява кръга на лицата, които могат за изпълнят поставеното изискване за премиен приход и да участват в процедурата. Тази възможност е съобразена с разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 2 от Кодекса за застраховането, според която, застраховател е и застраховател е от друга държава членка на Европейския съюз /ЕС/ при условията на правото на отсядане или на свободата на предоставяне на услуги. Поставеното изискване не противоречи на основните принципи посочени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП. Отделно от гореизложеното, съгласно чл. 9 от ЗОП, кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. Следователно, поставеното изискване за опит може да бъде изпълнено и съвместно при обединение на застрахователи, които поотделно не го покриват, но заедно отговарят на поставения критерий за допустимост. Такава възможност е предвидена в чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП, където е посочено, че в обявлението възложителят може да предвиди изискване за създаване на юридическо лице, когато участникът определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица. Поставянето на такова изискване е допустимо по ЗОП и е част от оперативната самостоятелност на възложителя. Същото не противоречи и на основните принципи залегнали в чл. 2 от ЗОП и на императивната разпоредба на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП, тъй като се отнася за вече избрания изпълнител, т. е. когато той не се конкурира с другите застрахователи. В тази връзка възложителят в раздел III. 2.1), т. 2.1 е предвидил възможността за участие на чуждестранни физически или юридически лица, а в т. 3 е предвидена възможността за участие на обединения, които не са ЮЛ. Твърдението на касатора за предвидени дискриминационни ( ограничителни) изисквания може да е основание за отмяна на акт на възложителя за откриване на процедура само ако обективно тези изисквания засяга възможността му да участва в процедурата. В случая очевидно по отношение на касатора изискването за минимален опит в застраховане на каквито и да е релсови превозни средства в първоначално обявените условия не е дискриминационно и не засяга възможността му да участва в процедурата. За пълнота и в подкрепа на изложеното следва да се посочи, че относно същото оплакване на касатора и по същите доводи Върховният административен съд вече се е произнасял в предишно проведено производство по адм. дело № 6450/2015 г., по което е постановено решение № 7784/26.06.2015 г., по което предмет е било решение № 346/22.04.2015 г. на КЗК, с което е по жалба на същия касатор е обменено решение № 2/27.02.2015 г. на същия възложител за откриване на процедура по обществена поръчка със същия предмет. В това производство съдът изрично се е произнесъл по доводите на касатора за ограничителни и дискриминационни условия относно същото въведеното изискване в раздел III. 2.3) "Технически възможности", като ги е приел за неоснователни. Решението на съда по тълкуването и прилагането на закона е било задължително при повторното откриване на процедурата както за възложителя, така и за КЗК, поради което ако те биха постановили различни изводи, решенията им биха били нищожни само на това основание по арг. чл. 177, ал. 2 АПК. Неоснователни се преценяват и доводите относно неправилност на решението на КЗК и по отношение изводите й относно въведените показатели за оценка К3.1 "Електронно уведомяване" и по отношение изискването за регистрация по ЗДДС. Правилно е преценено, че показателят за оценка К3 "Обслужване при щета", като оспорвания подпоказател К3.1. касае именно уведомления при щета т. е. уведомление от застрахования към застрахователя за настъпилото събитие. Предвид, това твърдението на жалбоподателя, че показателя за оценка не са свързан с предмета на поръчката е несъстоятелен. Този показател е свързан с бързото и навременно реагиране при застрахователното събитие и съответната комуникация с потенциалния избран участник, предвидения подпоказател не води до неяснота, нито до объркване на потенциалните кандидати в процедурата. При спазване на останалите изисквания на закона и с оглед осигуряване спазването на основните принципи на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, възложителят е преценил своите нужди и потребности и в рамките на закона е определил начин, по който те могат в най- голяма степен да бъдат задоволени, в т. ч. и във връзка с оценяването на офертите. В тази връзка следва да се съобрази възможността по чл. 29, ал. 1 ЗОП, при която "Лицата може да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до 10 дни ... преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията", което е в интерес на кандидата, но очевидно при възникнали неясноти за него, не се е възползвал от тази възможност. Относно доводите по регистрацията по ЗДДС възражението е също неоснователно, тъй като кандидатът следва да посочи дали е регистриран или не и ако е, да представи съответните данни за това. Това изискване по никакъв начин не ограничава участието нито на касатора, нито на който и да е потенциален участник. Комисията за защита на конкуренцията, която е единствен независим специализиран административен орган с правомощия да преразглежда актовете на възложителите в процедурите по възлагане на обществени поръчки като се произнася по тяхната законосъобразност, е разгледала всички възражения и то в поредността им, посочена в жалбата. Изискванията към кандидатите, относими към икономическото им и финансово състояние и техните техническите възможности и квалификация са свързани с възможностите на кандидатите за изпълнение на обществената поръчка и на възложителят е предоставено правомощието да определя минималните изисквания към тях, гарантиращи изпълнението. Доказателствата за икономическото и финансово състояние на кандидатите са регламентирани в чл. 50 от ЗОП, а тези за техническите възможности и/или квалификацията на участниците - в чл. 51 от ЗОП. Изискваните от възложителя в конкретния случай документи относно минимален опит съответстват на разпоредбите на чл. 50 и чл. 51 от ЗОП, която е специална по отношение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП. Изискването за минимален опит е относимо както към икономическото и финансово състояние на кандидатите, така и към възможностите и квалификацията на същите, тя зависи в голяма степен и от него и предполага практически опит при осъществяването на застрахователната дейност. Не се установяват оплакванията за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Преценката за характера и тежестта на допуснато нарушение на процесуалните правила е винаги конкретна, с оглед спецификата на отделния казус, като нарушението е съставомерно единствено, когато е рефлектирало върху съдържанието на властническото волеизявление. В този смисъл пропускът е съществен и ако е ограничил правото на правния субект да представи доказателства, които са от значение за решението на органа. Правилата на административното производство се разглеждат и с другите изисквания за законосъобразност на решението и преди всичко с изискването за материална законосъобразност. Съблюдаването на административно-производствените правила при провеждания правораздавателен контрол по реда на ЗОП, респ. по АПК има за цел изясняване от административния орган на значимите за случая факти и обстоятелствата, които в конкретния казус се свеждат до безспорно установени правнорелевантни факти. Това е достатъчна гаранция за съблюдаване на законността при провеждане обществената поръчка, а в процеса на осъществяването му не са били оборени констатациите на възложителя за наличие на изискуемите се от закона материалноправни предпоставки за откриване на процедурата с постановеното решение. При извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора твърди, че евентуално би било ограничено участието му или на евентуални участници, не се установяват визираните от него нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Възраженията на касатора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и Кодекса за застраховането, релевантни за правилното провеждане на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса е основателно направеното искане от пълномощника на ответника за заплащане на направени разноски на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, в съответствие с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед на изложеното касаторът Застрахователно акционерно дружество "Алианц България" следва да заплати на "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД разноски по делото в размер на 500 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,