Решение № 10199 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7046/2020 г.

Решение № 10199 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7046/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Петро Ойл Груп" ЕООД, с ЕИК 200811818, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Цар Борис III Обединител" № 14, ет. 9, ап. 27, представлявано от управителя М. Р., чрез процесуалния си представител адв. Х. Мандалчев от Адвокатска колегия – Пловдив, приподписана съгласно дадените указания с разпореждане от 01.07.2020 г., срещу решение № 449 от 4.06.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-254/16.04.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК, Комисията), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № А-625 от 02.04.2020 г. на заместник-кмета на община Асеновград за откриване на процедура от вида "Договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на дизелово гориво с подвижна цистерна литра за нуждите на общинско предприятие "Третиране и депониране на битови и строителни отпадъци", гр. Асеновград". Излага доводи, че решението е незаконосъобразно. Счита за неправилни изводите на КЗК по възраженията му срещу решението на възложителя за откриване на процедурата. Изложени са идентични доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя в две части, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение. Иска, да се отмени решението на КЗК. Жалбоподателят - "Петро Ойл Груп" ЕООД, гр. Пловдив, редовно призован, не се представлява. Ответната страна – кмета на община Асеновград, редовно призован. Не се явява и не се представлява. По делото е постъпило становище на касационния ответник, чрез процесуалния си представител адв. Е. Божикова от Адвокатска колегия – Пловдив в което е заявено искане Върховния административен съд да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъдат присъдени направените по делото разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за които прилага доказателства за заплащането и списък за разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима на основание чл. 144 от АПК. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 3 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Счита, че КЗК правилно е приела, че не е допуснато от възложителя соченото от жалбоподателя нарушение при откриване на процесната процедура тъй като решението за откриване на процедурата е на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 от Закона за обществените поръчки, а сочените от жалбоподателя нарушения са в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, която в настоящия случай са неотносими. Излага съображения, че при откриването на процедурата не са допуснати от възложителя нарушения на чл. 26 от Правилника за приложение на закона за обществените поръчки /ППЗОП/. Счита, че правните изводи на КЗК кореспондират със събрания по административната преписка доказателствен материал и КЗК е извела правилни и законосъобразни изводи. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. В касационната жалба в нарушение на чл. 212, ал. 1, т. 4 АПК не се съдържа точно и мотивирано посочване на конкретни пороци на решението, които съставляват касационни основания. По отношение на оспорваното решение, в касационната жалба няма нито едно оплакване което да съставлява касационно основание по смисъла на чл. 208 от АПК. В жалбата изцяло се преповтарят доводите за незаконосъобразност на решението на възложителя, предмет на обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията. При липсата на конкретно посочен порок на решението на КЗК съдът не може да упражни контрола за законосъобразност предвид разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, съгласно която Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата или протеста пороци на решението. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: С решение № 449 от 04.06.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-254/16.04.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Петро Ойл Груп" ЕООД срещу решение № А-625 от 02.04.2020 г. на заместник-кмета на община Асеновград за откриване на процедура от вида "Договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на дизелово гориво с подвижна цистерна литра за нуждите на общинско предприятие "Третиране и депониране на битови и строителни отпадъци", гр. Асеновград. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката, КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Петро Ойл Груп" ЕООД срещу решение № А-625 от 02.04.2020 г. на заместник-кмета на община Асеновград за откриване на процедура по вид "Договаряне без предварително обявление" с описания по-горе предмет. Във фактическата част на обжалваното решение (т. 1 - 3) КЗК подробно е изложила относимата към правния спор информация, по които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност. Възраженията на жалбоподателя пред КЗК и в настоящето производство са идентични. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че обжалваното решение на възложителя за откриване на процедурата незаконосъобразно, доколкото противоречи на материалноправната норма на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на условията на цитираната разпоредба, което приложение следва да бъде задължително мотивирано съгласно ал. 6 на чл. 79 от ЗОП. Обективно е установено от КЗК, че в решението за откриване на процедурата възложителят е посочил в Раздел V. 1) Мотиви за откриване на процедура, като е посочено основанието на чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, тъй като съгласно посочения предмет на поръчката е дизелово гориво, което се търгува на стокова борса. Предвид изричното позоваване на основанието на което е избрал процедурата и нейният предмет, както и липсата на позоваване на хипотезата на неотложност, уредена в чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, законосъобразно решаващият орган е приел за липса на предмет изследването на обстоятелствата, обосноваващи възлагане на обществена поръчка при условия на неотложност. Комисията за защита на възложителя е изследвала и наведения довод за незаконосъобразност относно липсата на мотиви изложени от възложителя, съгласно чл. 79, ал. 6 от ЗОП. В тази връзка е извела законосъобразен извод, че възложителят надлежно е мотивирал приложимото основание за откриване на процедурата след като в решението е записано, че изборът на процедура на договаряне без предварително обявление в настоящия случай се обуславя от обстоятелството, че дизеловото гориво, с код по общия терминологичен речник 09134200-9 е включено в списъка на стоките по чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, съгласно Постановление 191/29.07.2016 г. на Министерски съвет, изменено с ПМС 347/08.12.2016 г., обнародван в бр. 99/13.12.2016 г. на ДВ. Според разпоредбата на чл. 79, ал. 4 от ЗОП в случаите на ал. 1, т. 7, договорът се сключва по правилата на съответната борса. Законосъобразно и с оглед на избора на процедурата, Комисията за защита на конкуренцията е направила извод за неотносими доводите на жалбоподателя за мотивиране на "необходимост от неотложно възлагане на поръчката", "невъзможност за спазване на сроковете по ЗОП" и "обстоятелството стои извън волята на възложителя и не се дължи на негови действия/бездействия". Неоснователно е второто твърдение за незаконосъобразност на решението на възложителя, повтарящо се и в касационната жалба за допуснато нарушение на чл. 26, ал. 1 от ППЗОП, за това че след като "Петро Ойл Груп" ЕООД е изпълнител на договора напълно съвпадащ с предмета на обществената поръчка, открита с обжалваното решение, решението за откриване на нова процедура със същия предмет е незаконосъобразно, предвид липса на основания за откриването на нова процедура. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. В практиката на ВАС е прието, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Законът не ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка. Обоснован е изводът на КЗК, че такова ограничение не се съдържа и в хипотезата на чл. 110, ал. 4 от ЗОП, тъй като тя препятства само възможността на възложителя да открие нова процедура със същия предмет преди да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка с влязло в сила решение. Т. е. забрана е налице само при неприключила процедура за възлагане на обществена поръчка, включително когато по същата няма влязло в сила решение за избор на изпълнител или решение за прекратяване на процедурата. Твърдение за факти, касаещи наличие на такава хипотеза в настоящата жалба няма, още по-малко доказателства. Наред с горното, при произнасянето си КЗК е взела под внимание, че с оглед добросъвестно изпълнение на задълженията си, възложителите не следва да целят заобикаляне на закона, което да цели ефекта на прекратяване на действащ договор извън хипотезите на чл. 118 ЗОП. Действащото българско законодателство по императивен начин забранява на недобросъвестно лице да черпи права от собственото си недобросъвестно поведение. Прекратяването на договори извън хипотезите на цитираната разпоредба следва да се определи като злоупотреба с права, което също е забранено. С оглед на изложеното и при служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК за съответствието на оспорваното решение с материалния закон съдът не установи порок на решението. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Предвид на изложеното следва, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса ВАС приема, че направеното искане от пълномощника на ответната страна община Асеновград за присъждане на разноски пред настоящата съдебна инстанция е основателно и в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва касационния жалбоподател да бъде осъден да заплати претендираните разноски в размер на 840. 00 лева заплатени за процесуално представителство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,