Решение № 7590 от 15.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11382/2016 г.

Решение № 7590 от 15.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11382/2016 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от пълномощник на Началника на РДНСК-Югоизточен район, против решение № 1312/6.07.2016 г., постановено по адм. дело № 1812/2015 г. по описа на Административен съд - Б., с което, по жалба на "И. И. Р. Е. И." ЕООД, е отменена Заповед № ДК-10-ЮИР-82/20.08.2015 г. на Началника на РДНСК-ЮИР - за обявяване нищожност на одобрените инвестиционни проекти и Разрешение за строеж № 127/17.07.2009 г., издадено от Главният архитект на О. Ц., за обект: "Жилищни сгради за сезонно обитаване и зони за обществено обслужване - зона "J", с 82 бр. апартаменти, подземен паркинг за 62 автомобила, 31бр. открити паркоместа, в това число домови ВиК връзки ", находящ се в имот с идентификатор 44094.3.515 по КК на с. Л., общ. Ц., м. "Смайлов чаир", /стар № 003515, м-в 3/, понастоящем УПИ I-515, кв. 3, с площ 5004 кв. м., както и извършената на 9.10.2012 г. презаверка на разрешението за строеж. Решението се преценява неправилно, тъй като изложените от съда доводи не са съобразени с установената фактическа обстановка по случая, противоречат на материалноправните разборедби и не съответстват на целта на закона, настоява се за отмяната му. В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от юрк. Б. Ш., по изложените в нея съображения. В допълнение се сочи и се иска да бъде взето предвид постановеното от петчленен състав на ВАС окончателно решение № 14279/23.12.2016 г. по адм. дело № 7109/2016 г., в мотивите на което са изложени подробни съображения досежно обстоятелството, че в процесния имот, съгласно предоставените данни от специализираните карти и регистри на АГКК, са налични дюни, имащи характера на местообитания по приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Закона за биолигичното разнообразие, като с цел тяхното опазване, са обявени защитени зони, поради което е прието, че инвестиционното предложение за този имот задължително подлежи на оценка за съвместимост по реда на чл. 31 от ЗБР, каквато не е извършена. В този смисъл е налице хипотезата на разрешаване на строителството в защитена зона, при която в съответствие с установената константна съдебна практика на ВАС, са налице предпоставките за нищожност на издаденото разрешение за строеж, каквато нищожност е прогласена с обжалваната заповед. Прави се възражение за прекомерност на разноските на ответника. Ответната страна - "И. И. Р. Е. И." ЕООД, се представлява от адв. Св. Ц., която оспорва касационната жалба и поддържа приложения по делото писмен отговор. Несъстоятелни се считат твърденията в касационната жалба за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради неприлагане на разпоредбата на чл. 143, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, в редакцията действаща към датата на издаване на процесното разрешение за строеж от 2009 г., тъй като тази норма, в тази редакция се отнася до разпоредбата на чл. 104 от Закона за опазване на околната среда, която е част от регламентацията на режима за предотвратяване на големи аварии от глава VII-ма на ЗООС и изобщо е неотносима /тази редакция/, към издаването на разрешението за строеж от 2009 г. и презаверяването му от 2012 г. Измененията на ЗУТ от 2012 г. само регламентират като условие за одобряването на инвестиционните проекти, то да бъде обусловено от влезли в сила актове по приложимите екологични закони. Несъстоятелно е и съображението в жалбата, че имотът не е бил урбанизирана територия и за това се налага изискването за спазването на оценка за въздействия върху околната среда, посочено в писмо № 6809/5.12.2008 г. на директора на РИОСВ-Б., тъй като с приемането на ПУП от 2005 г. имотът е станал урбанизирана територия. Самото РИОСВ - Б. в писмото си противоречи на друго свое писмо, което е издал през 2007 г. до О. Ц., че за същата територия не се налагат провеждане на процедура по ЗООС и ЗБР. Също така несъстоятелно е съображението в касационната жалба, че се изисква уведомяване на компетентния орган за провеждане на оценка за съвместимост, тъй като вероятности за въздействие върху защитени зони от строителството не са установени с процесното РС. И. се намира на повече от 1 км. от защитената зона "Караагач" и понастоящем има влязло в сила решение за друг имот на дружеството, който е разположен в непосредствена близост с процесния. По силата на това решение /по адм. дело № 5905/2016 г./, Върховният административен съд отмени заповед на началника на РДНСК-ЮИР, с която е прогласена нищожността на строеж също от 2009 г. и презарверена от 2012 г., със съображения, че аргументите за издаване на заповедта за нищожност на РС са всъщност аргументи за незаконно строителство, за което ДНСК е трябвало да се произнесе служебно в срока по чл. 156 от ЗУТ. По отношение на влязлото в сила решение на петчленен състав за спиране на строителните работи, включително и в процесния имот, моля да имате в предвид, че специализираните карти са издадени 2014 г. и те няма как да се отразят на валидността на процесното РС от 2009 г., нито на неговата презаверка от 2012 г. и прилагането на административните мерки, затова не засягат валидността на РС издадено през 2009 г. Представят се и писмени бележки, претендират се разноски. Ответната страна - Главният архитект на О. Ц., редовно призован, не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Възражението, че в решението си съдът не е съобразил императивните норми на Закона за опазване на околната среда и Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за въздействието върху околната среда е основателно. От приложените по делото доказателства /част от ОУП/ се установява, че поземленият имот, за който е издадено процесното разрешение за строеж, е извън урбанизирана територия. Към датата на издаване на разрешението за строеж разпоредбата на чл. 93, ал. 1, т. 1 ЗООС, ДВ бр. 77/2005 г., изисква преценка за необходимостта от извършване на ОВОС за инвестиционните предложения за ново строителство, дейности и технологии съгласно приложение № 2. Решение № 54-ПР/2003 г., указващо да не се извършва оценка на въздействието върху околната среда е с адресат фирма "ПГА Фууд" ЕООД В., а не ответната страна "И. И. Р. Е. И." ЕООД. За инвестиционния проект на това дружество, послужил като основание за издаване на разрешението за строеж, не е издавано решение по чл. 93, ал. 3 ЗООС. О. това от чл. 2, ал. 3, във връзка с § 4 от ПЗР от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка на съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, следва необходимостта от извършване на процедура по оценка на съвместимостта. Следователно, налице е съществено нарушение на материалноправните изисквания на специалните закони, регламентиращи засилена защита на компонентите на околната среда. Налице е правно нетърпимо нарушение на приложимото материално право - издаване на административен акт (разрешение за строеж), без наличието на абсолютно задължителна фактическа предпоставка за това. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба, като насочена срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която решението е неблагоприятно, е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. От данните по делото се установява, че със заповед № РД-01-615/16.06.2005 г. на кмета на община Ц., с цел промяна на предназначението, за поземлен имот 003515, м. "Смайлов чаир", землище с. Л., е одобрен проект за ПУП-ПРЗ, като е обособен УПИ I-515, кв. 3, с площ 5004 кв. м., с отреждане за "ваканционно селище", с инвеститор ПГА "Фууд" ЕООД, с конкретизирани показатели на застрояване. Тази заповед е издадена след решение № 54-ПР/13.08.2003 г., с което Директорът на РИОСВ - Б. е приел за инвестиционното предложение да не се извършва оценка за въздействието върху околната среда, тъй като от неговата реализация не се очаква да настъпят значителни неблагоприятни въздействия върху компонентите на околната среда, предвиденото строителство е в зона, определена с ТУП на общината за вилно строителство, инвестиционното предложение на засяга защитени със закон територии и местообитания, влажни зони и пр. Дружеството-ответник в производството, е придобило собствеността върху имота с нот. акт № 81, том ХII, н. д. № 2766/2007 г. и е вписано като собственик в кадастралния регистър. В началото на м. декември 2008 г. е подало заявление за одобряване на инвестиционен проект и за издаване на разрешение за строеж, като на 20.01.2009 г. проектът е бил одобрен, а на 17.07.2009 г. е било издадено разрешение за строеж № 127 за обект III категория: "Жилищни сгради за сезонно обитаване и зони за обществено обслужване - зона "J", с 82 бр. апартаменти, подземен паркинг за 62 автомобила, 31 бр. открити паркоместа, в това число домови ВиК връзки ", презаверено от Гл. архитект на общината на 09.10.2012 г. Одобреният инвестиционен проект, разрешението за строеж и презаверката му, влезли в сила, са били обявени за нищожни с процесната заповед, предмет на оспорване пред АС - Б., по жалба на "И. И. Р. Е. И." ЕООД. Същата е издадена от Началника на РДНСК-Югоизточен район, на основание чл. 216, ал. 6 от ЗУТ, при приет за допустим и основателен протест изх. № 6318/6.08.2015 г. на прокурор от Окръжна прокуратура Б., поради допуснати при издаването на административните актове съществени нарушения на императивни законови разпоредби на нормативната уредба по опазване на околната среда и устройството на територията, които са толкова тежки и радикални, че са правно нетърпими. С обжалваното решение, след преценка за основателност на оспорването, съдът е отменил процесната заповед за обявяване на нищожност на одобрените инвестиционни проекти, на Разрешение за строеж № 127/17.07.2009 г., както и на извършената му презаверка на 9.10.2012 г. Приел е, че административният акт е издаден от компетентния орган - началника на РДНСК, Югоизточен район, в рамките на правомощията му по чл. 216, ал. 6 ЗУТ, в съответната форма, без констатирани съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Относно твърденията в заповедта, за нарушаване на правилата по съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти, е изложил подробни съображения, след проследяване на разпоредбите на чл. 142, ал. 4 и ал. 5 ЗУТ (ДВ бр. 53/2012 г., в сила от 13.07.2012 г.), на чл. 143, ал. 1 ЗУТ и настъпилите изменения, че изискванията за съответствие на предвижданото строителство със Закона за опазване на околната среда (ЗООС), Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), или друг специален закон, са въведени с промяна на ЗИД на ЗУТ, ДВ бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г., т.е. след одобряването на инвестиционния проект, издаването на разрешението за строеж и неговата презаверка, затова и не са приложими в конкретния случай. И. Р. по ОВОС № 54-ПР/13.08.2003 г. на Началника на РИОСВ - Б. е посочено като загубило правното си действие, след изтичане на 5 г. от издаването му, по арг. от чл. 99, ал. 8 ЗООС, че строежът не попада сред инвестиционните предложения, за които се изисква задължително оценка на въздействието върху околната среда (чл. 92 ЗООС и т. 35, б."а" на Пр. № 1 и сред тези, за които следва да се извърши преценка за необходимостта от ОВОС, съобразно чл. 93, ал. 1, т. 1 и 2 и т. 12, б. "в", тъй като ПИ 44094.3.515 представлява урбанизирана територия. По отношение на наличието на пясъчни дюни в имота е посочил, че административният орган е мотивирал този факт с представената от СГКК специализирана карта и регистър на пясъчните дюни, (от които е видно, че в ПИ 44094.3.515 има "сиви дюни"), които обаче са приети в периода м. IХ-м. Х 2014 г., с оглед което издаването на разрешението за строеж през 2009 г. и презаверката му през 2012 г. не е било възможно да бъдат съобразени с тях. По отношение на презаверяването на разрешението за строеж съдът е приел, че то представлява нов административен акт, законосъобразността на който следва да се преценява към момента на постановяването му. Решението е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. От анализа на цитираните в заповедта като нарушени правни норми действително се налага извода, че същите не могат да обосноват нищожност на влезлите в сила одобрен инвестиционен проект, разрешение за строеж и неговата презаверка. Съгласно чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ /приложима ред. ДВ бр. 65/2006 г./, инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се одобряват по заявление на възложителя и след представяне на административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по ЗООС или специален закон. Към датата на издаване на процесното разрешение за строеж разпоредбата на чл. 93, ал. 1, т. 1 ЗООС, (ДВ бр. 77/2005 г.), е изисквала преценка за необходимостта от извършване на ОВОС за инвестиционните предложения за ново строителство, дейности и технологии съгласно приложение № 2, в случая, т. 12: "туризъм и отдих", б. "в" - ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии и съпъстващи дейности, невключени в приложение № 1. Видно от приложената по делото графична част на ОУП, одобрен със заповед № РД-02-14-776/13.08.2008 г., на министъра на регионалното развитие и благоустройството, (действал към момента на издаване на строителните книжа, със спряно действие от 7.02.2014 г.), процесният имот попада в зона Ок - рекреационна устройствена зона, предназначена за курорт и съпътстващи дейности, т. е - извън урбанизирана територия, независимо от конкретното предназначение на имота за курортна територия с хотелски комплекс, съгласно одобрения ПУП-ПРЗ. Този извод се налага от анализа на относимите разпоредби в устройствения закон - чл. 7, ал. 1, чл. 8, ал. 1, т. 1, чл. 124а, ал. 1 ЗУТ, § 5, т. 10 ДР ЗУТ, както и в други закони - ЗСПЗЗ (чл. 56в, ал. 1), ППЗОЗЗ (чл. 53, ал. 4), § 1, т. 13 от ДР на Закона за здравето и пр., разграничаващи териториите на урбанизирани и такива с устройствен план извън тях, с предназначение за обекти, характерни за урбанизираните територии - за курортни, вилни, спортни и др. нужди. Към датата на издаване на разрешението за строеж, е било налице произнасяне на директора на Регионална инспекция - Б. към МОСВ, с решение № 54-ПР/13.08.2003 г. относно липсата на необходимост от извършване на ОВОС за въпросното инвестиционно предложение за изграждане на хотелски комплекс, с цитираните показатели. Това решение съдът е приел, че е загубило правното си действие, както към настоящия момент, така и към момента на издаването на разрешението за строеж - 17.07.2009 г. и неговата презаверка - 9.10.2012 г., с мотива за изтекли 5 г. от издаването му, по арг. от чл. 99, ал. 8 ЗООС. Т. извод не се споделя, тъй като решението е издадено на основание чл. 93, ал. 5 ЗООС, съгласно действащите към датата на издаването му разпоредби /ДВ бр. 91/2002 г. и сл./ и не е обвързано със срок на действие. В случая не е направено разграничение между решение за преценка необходимостта от ОВОС, каквото е обсъжданото и решение по оценка въздействието върху околната среда, за което се отнася чл. 99, ал. 8 ЗООС. В хипотезата на чл. 93 ЗООС, компетентният административен орган разполага с оперативна самостоятелност да прецени дали да се извърши ОВОС, или да приеме, че не е необходимо извършването на такава, по критериите на ал. 4 от същата разпоредба, като процедурата по тази преценка не включва обществено обсъждане. Новата ал. 7 (сега ал. 8) на чл. 93 ЗООС, (предвиждаща, че решението, с което е преценено да не се извършва ОВОС, губи правно действие, ако в срок от 5 г. от датата на издаването му, не е започнало осъществяването на инвестиционното намерение), е приета с ДВ бр. 53/2012 г. и е в сила от 13.07.2012 г. За обсъжданото решение, издадено на основание чл. 93 ЗООС, са неприложими нормите на чл. 93, ал. 7 ЗООС и § 12а, ал. 2 ПЗР ЗООС /ДВ бр. 53/2012 г./, защото на първата изрично не е придадено обратно действие, а втората - защото към датата на одобряваване на инвестиционния проект и издаване на процесното разрешеие за строеж, не е била част от действащото право. Ето защо обстоятелството, че за известиционния проект, послужил като основание за издаване на разрешението за строеж, не е издавано решение по чл. 93, ал. 3 ЗООС, не обосновава извод за нарушение на материалния закон, в резултат на което разрешението за строеж да бъде определено като правно нетърпимо и непораждащо правни последици - от една страна за подобно инвестиционно предложение за същия имот е издадено решение по чл. 93, ал. 5 ЗООС, а доколкото за конкретното инвестиционно предложение такова решение липсва, се касае за нарушение на материалния закон. Изискванията на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, въведени с изменението на тези разпоредби от 2012 г. /ДВ бр. 82/2012/ - за одобряване на инвестиционните проекти след представяне на влезли в сила индивидуални административни актове по ЗБР, са неотносими към преценката за валидност на процесното разрешение за строеж, тъй като към датата на издаването му такова изискване устройственият закон не е предвиждал. В тази връзка, констатираното нарушение по чл. 31, ал. 4 ЗБР, представлява също нарушение на материалния закон. Имотът не попада в защитена територия по смисъла на ЗБР, не е налице и хипотезата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимост, ДВ бр. 73/2007 г. - от заключението на вещото лице се установява, че процесният ПИ е разположен югоизточно, на около 1060 м от защитената зона "Караагач". Както правилно е отразено в решението, наличието на пясъчни дюни в имота административният орган е мотивирал с представената от СГКК специализирана карта и регистър на пясъчните дюни, (от които е видно, че в ПИ 44094.3.515 има "сиви дюни"). Същите обаче са приети в периода м. IХ-. Х 2014 г., с протокол № 21-83/19.09.2014 г. на Комисията по чл. 18, ал. 1 от Наредба № 1/16.09.2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и ал. 5 ЗУЧК, поради което е обоснован изводът, че издаването на разрешението за строеж през 2009 г. и презаверката му през 2012 г. не е било възможно да се съобразят с тях. Обратното би означавало нарушаване стабилността на влезлите в сила актове. Съгласно чл. 6, ал. 4, т. 4 ЗУЧК, пясъчните дюни са публична държавна собственост, която не може да да бъде обявена за частна, а в производството липсват данни за утвърдени АДС (изискване по ал. 11) и за процедирано изменение на КККР - такова по ал. 10 на чл. 6 ЗУЧК, дюните са обозначени в имот - частна собственост, без известяването и участието на собственика при изготвянето на специализираната карта. Що се отнася до позоваването на касатора на постановеното от петчленен състав на ВАС решение № 14279/23.12.2016 г. по адм. дело № 7109/2016 г., то не може да бъде съобразено, тъй като предметът на производството е свързан с наложена строителна забрана - ПАМ, имаща значение, по правилата на ЗУТ, към изпълнение на предвидено строителство. Неоснователно е касационното оплакване, че е неправилна преценката в съдебния акт досежно въведената със ЗИД на ЗУТ (ДВ бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) разпоредба на чл. 143, ал. 1, т. 4 ЗУТ, като в тази връзка следва да се има предвид, че с ИД на ЗУТ, обн. ДВ бр. 77/27.09.2005 г., е въведена нова т. 4, на ал. 1 на чл. 143 ЗУТ, изискваща инвестиционните проекти да се съгласуват и одобряват въз основа на представено становище на министъра на околната среда и водите, за строеж на обекти, за изграждането на които е необходимо разрешително по чл. 104, ал. 1 ЗООС. З. несъстоятелността на това възражение е достатъчно да се подчертае, че предвиденото с изменението от 2005 г. на ЗУТ съгласуване с МОСВ, се отнася за изграждане или експлоатацията на рискови предприятия и съоръжения, цели предотвратяване и ограничаване на промишлено замърсяване и големи аварии с опасни вещества, нямащи общо с ваканционните селища, неотносимо е и не съставлява "грубо нарушение и неспазване на разпоредбите на ЗУТ, ЗООС и ЗБР". Нищожност на издадено от компетентен орган разрешение за строеж може да бъде разкрита при установяване за допуснати груби нарушения на материалния закон, които правят съществуването му правно нетърпимо и препятстват настъпването на целените с него правни последици. Тази хипотеза би била налице при разрешаване на строеж напр. при липса на подробен устройствен план, в защитена територия или зона, в имот публична собственост и пр. В случая посочените нарушения на материално правни норми на ЗООС и ЗБР, представляват основания за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК, които е следвало да бъдат установени и санкционирани от органите на строителния контрол - при служебната проверка по чл. 156 ЗУТ, или в инстанционно производство пред съда. Изложеното обосновава правилността на извода в касираното решение за липса на фактически основания за прогласяване нищожност на влезлите в сила одобрен проект и разрешение за строеж № 127/17.07.2009 г. Що се отнася до презаверката на последното, (извършена при своевременно подадено искане, със забележка към разрешението за строеж), субективното право на възложителя се различава само по време от правото, породено от самото разрешение за строеж. Затова, след като по отношение на разрешение за строеж № 127/2009 г. липсват основания за прогласяване на нищожността му, такива не се установяват и по отношение акта на презаверяването му от 9.10.2012 г. Основният критерий, определящ валидността и законосъобразността на инвестиционните проекти и разрешенията за строеж, е тяхното съответствие с предвижданията на ПУП. С позоваване на изводите на вещото лице, съдът е отбелязъл съответствие с предвижданията на действащия за имота ПУП, одобрен със заповед № РД-01-615/16.06.2005 г. Не води до различни изводи и фактът, че към момента на преценката да не се извършва ОВОС, на одобравянето подробния устройствен план, на промяна предназначението на земята и на изключването на имота от горския фонд, собственик (инвеститор) е бил друг правен субект, тъй като предвиждането е в зона, определена с ТУП на общината за вилно строителство, а актовете касаят конкретно този имот и към датата на придобиването му от ответното дружество, са влезли в сила. Оплакванията, отнасящи се до за различни категории на предвиденото строителство в първоначалното и последвалото го инвестиционно предложение също биха могли да се обсъждат в производство по тяхната законосъобразност, сроковете за което са изтекли. Дори и да се приеме, че към настоящия момент издадените строителни книжа не са съобразени с действащото екологично законодателство, това би било основание същите да бъдат отменени като незаконосъобразни, но не и като нищожни, но само в производство по инстанционен контрол, по реда на чл. 149 ЗУТ, по реда и в сроковете по чл. 156 ЗУТ, при проявена от органа активност и професионална прецизност, възможността за което обаче е преклудирана. С оглед горното, касираното решение, като постановено при липса на отменителни основания по чл. 209, т. 3, АПК, следва да бъде оставено в сила, включително и в осъдителната му част, досежно присъдените разноски. Настоящата инстанция споделя мотивите в решението за липса на прекомерност на същите, с оглед действителната правна и фактическа сложност на спора. При този изход на процеса, в касационното производството на ответната страна също следва да бъдат присъдени разноски, своевременно претендирани и доказани с приложената фактура за заплащане в размер на 4693.99 лв. с ДДС и списък по чл. 80 ГПК. Възражението за прекомерност, направено от процесуалния представител на административния орган, съдът намира основателно. При проведено едно съдебно заседание, в касационно производство, изготвени отговор по касационната жалба, с не-малко на брой възражения и в същия смисъл - писмена защита, както и за процесуално представителство от един адвокат, посоченият размер на възнаграждение следва да бъде редуциран до сумата от 1500 лв. Мотивиран така, Върховният административен съд, Второ отделение, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК,