Решение № 8584 от 14.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6607/2021 г.

от 12.03.2021г. на Зам.-кмета на община Пловдив за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изграждане на улица Владая от ос.т.102, ос.т.95 до ос.т.84 и връзка с бул. Марица от ос.т.84 до ос.т.11, квартал трети по плана на Многофункционална зона Изток, гр. Пловдив, открита с Решение D71247 от 16.11.2020 г. на възложителя, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, съобразно дадените указания. С касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон и е неправилно, немотивирано и незаконосъобразно. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което да бъде отхвърлена жалбата на "Парсек груп" ЕООД срещу акта на възложителя. Претендират се и разноски за двете инстанции. Ответникът Зам. кмета на Община Пловдив, не е изразил становище по касационната жалба. Ответникът- "Парсек груп" ЕООД, представлявано от управителя Б. Бонев, чрез пълномощника адв. Семерджиев, оспорва касационната жалба като неоснователна. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Подробно се мотивира в депозирано писмено становище от упълномощения процесуален представител. Претендират се разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че при постановяване на решението КЗК не е допуснала нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, поради което същото като правилно следвало да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Парсек груп" ЕООД срещу решение Решение 20РОП-79

от 12.03.2021г. на Зам.-кмета на община Пловдив, с което за изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изграждане на улица Владая от ос.т.102, ос.т.95 до ос.т.84 и връзка с бул. Марица от ос.т.84 до ос.т.11, квартал трети по плана на Многофункционална зона Изток, гр. Пловдив, е определен ДЗЗД "Енчевгруп", а "Парсек груп" ЕООД е класиран на второ място. В производството пред КЗК възраженията на оспорващия в жалбата са две групи. Първата от тях е основана на твърдението, че участникът, избран за изпълнител- ДЗЗД "Енчевгруп", и участниците в обединението "Енчевгруп" ЕООД и "ЕИВ" ООД, не отговарят на изискванията, свързани с личното състояние и поставените критерии за подбор. С втората група възражения са наведени доводи, че техническото предложение на ДЗЗД "Енчевгруп" е следвало да бъде отстранено, тъй като не покрива поставените изисквания от възложителя. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение 20РОП-79

от 12.03.2021г. на Зам.-кмета на община Пловдив за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изграждане на улица Владая от ос.т.102, ос.т.95 до ос.т.84 и връзка с бул. Марица от ос.т.84 до ос.т.11, квартал трети по плана на Многофункционална зона Изток, гр. Пловдив. За да постанови този резултат, Комисията е приела за основателни твърденията на жалбоподателя, че в офертата на участника, избран за изпълнител, не е предвидена цялата необходима механизация за част от дейностите, включени в предмета на поръчката. Според Комисията, това съставлява несъответствие с изискванията на възложителя, самостоятелно основание е за отстраняване на техническото предложение на ДЗЗД "Енчевгруп", но неправилно не е било отчетено от помощния орган на възложителя. Останалите оплаквания на "Парсек груп" ЕООД, описани по- горе, са преценени като неоснователни. Обжалваното решение е правилно. Преди всичко следва да се посочи, че неоснователно в касационната жалба се поддържа, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административно- производствените правила, като е съобразила допълнително мотивираните от страна на "Парсек груп" ЕООД съображения досежно наличието на предпоставки за отстраняването на техническото предложение на ДЗЗД "Енчевгруп". Прави впечатление, че още в жалбата си до КЗК дружеството е твърдяло, че техническото предложение на класирания на първо място участник "не покрива поставените изисквания на възложителя, тъй като в него се съдържат противоречия, по отношение на графика, технологичната последователност, предлаганите ресурси за изпълнение, както и на останалите изисквания към съдържанието на офертата". В допълнителното становище на "Парсек груп" ЕООД е конкретизирано, че в линейния график не е предвидена цялата необходима техника за дейностите от позиция 29, позиция 31 и 63, както и за всички други позиции, касаещи доставка и полагане на асфалтови смеси, а именно не са предвидени машини обезпечаващи доставката на самите материали, а това е важно с оглед непрекъсване работата на машините и спазване срока на изпълнение. Действително, както сочи и касаторът, в производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност по посочените съгласно чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество. Съгласно чл.207 от ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата, т.е. не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й. В случая, обаче, е видно, че твърдението за несъответствие на техническото предложение на ДЗЗД "Енчевгруп" с поставените изисквания от възложителя в утвърдената документация за участие в обществената поръчка, са посочени още в жалбата до КЗК. Конкретизация на тези твърдения е направена по-късно, като маркираните в жалбата до КЗК възражения са доразвити в становището от 26.05.2021г. Във връзка с изложеното следва да се посочи, че след приключване на проучването, законът предоставя възможност на страните да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата (чл.209, ал.4 от ЗОП). В случая становището е представено в деня преди заседанието на КЗК, което е било насрочено и проведено на 27.05.2021г. В случай, че бъдат релевирани в срок допълнителни аргументи по вече заявените в жалбата оплаквания, КЗК е длъжна да ги разгледа в заседанието си и да ги обсъди в решението си. В този смисъл е и константната и безпротиворечива практика на ВАС. Обоснован е изводът на КЗК, че техническото предложение на участника ДЗЗД "Енчевгруп" не съответства на изискванията на възложителя по отношение наличието на техника, която да доставя необходимия строителен материал. За да формира този извод, Комисията е анализирала както минималните изискванията на възложителя за допустимост на техническите предложения на участниците, така и съдържанието на офертата на ДЗЗД "Енчевгруп". Следва да се подчертае, че в Методиката за оценка на офертите към документацията за участие, изрично е предвидено, че "Следва да се опишат ресурсите, които са необходими и ще бъдат осигурени за изпълнението на строително- монтажните работи, включени в предмета на поръчката, и да се представи начина за осигуряване и организация на ресурсите.....Предвидените ресурси- работна сила и механизация, трябва да са достатъчни като вид/квалификация за изпълнение на всяка от строително- монтажните работи, включени в предмета на поръчката, по предвидената технология с високо качество на изпълнението, и да са съобразени с очаквания обем и планирания срок за изпълнение на съответната работа". В Документацията на обществената поръчка, Раздел I, т.3. Описание на поръчката, е посочено, че предметът на поръчката включва, наред с останалите визирани дейности, и "Доставка и влагане в строителството на необходимите и съответстващи на техническите спецификации строителни продукти /строителни материали, вкл. асфалтови смеси, изделия, елементи и т.н./". В тази връзка и доколкото действително в обхвата на поръчката е включена както дейността "влагане в строителството", така и дейността "доставка" на строителните материали, то правилна е преценката на КЗК, че за всяка една от дейностите, включително и за доставка, участникът следва да разполага със съответната техника. За участниците е разписано задължение да осигурят механизация за всяка от строително- монтажните работи, по отношение на която е необходимо използването на такава, за да удовлетворят изискванията на възложителя, разписани в Документацията. Касаторът не е предвидил в предложението си необходимата механизация за част от дейностите, включени в предмета на поръчката, поради което обосновано КЗК е достигнала до извода, че горното представлява несъответствие с изискванията на възложителя и поставя под съмнение качественото и срочно изпълнение на предмета на поръчката. Съответства на данните по преписката изводът на КЗК, че в линейния график за дейности от Част Пътна- Пътни работи, позиция 18 Доставка и полагане на плътен асфалтобетон тип А с полимермодифициран битум за износващ пласт с дебелина в уплътнено състояние 4 см (посочена от касатора под 29) до позиция 24 Доставка и полагане на геомрежа с фибровложки, вкл. всички свързани с това разходи- широчина 1,00м. е предвиден самосвал за доставка само на дейността от позиция 22 Доставка и полагане на битумизиран трошен камък с дебелина 13 см.. Обоснован е също и изводът, че за останалите дейности техника за доставка на материали не е посочена; такава не е предвидена и за дейността от позиция 46 Полагане на хумус 30 cm за зелените площи (посочена от касатора под 63). Намира опора в приложените документи по административната преписка и констатацията на Комисията, че в предложената от ДЗЗД Енчевгруп Концепция за изпълнение на СМР, конкретно в т.1.2. Последователност на изпълнение на строително монтажните работи, съобразени с организационните (свързани с организацията и необходимите ресурси) зависимости между работите на строежа (стр.14 от техническото предложение), касаторът е описал етапите на строително- монтажните работи, като е посочил продължителността, необходимите работници и техника, но за дейностите от част Пътни работи, отново не е посочил техника за доставката на материали; техника за дейност позиция 46 също не е заявена, а само 6-ма работници. В Документацията за участие, Раздел II "Основни изисквания към офертите на участниците", е предвидено ,че "Към Техническото предложение участниците трябва да изготвят Линеен график....Графикът следва да посочва етапите на изпълнение на СМР, да е съобразен с технологичната последователност на предвидените работи и да показва последователността и разпределението във времето на всеки етап от изпълнението, в това число строителство, доставка на метирали, използване на механизация и др.". Изрично е разписано ,че "Участник, чийто Линеен график показва технологична несъвместимост на отделните строителни дейности и/ или несъответствие с концепцията за изпълнение на строителството, се отстранява от по- нататъшно участие". Изложеното по- горе налага извод за обоснованост на преценката на КЗК, че направената от страна на помощния орган на възложителя констатация за съответствие на техническото предложение на ДЗЗД "Енчевгруп" с изискванията на възложителя е неправилно, и ДЗЗД "Енчевгруп" незаконосъобразно е класиран и избран за изпълнител. Обжалваното решение, като правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.4 от АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателна предявената от ответника "Парсек груп" ЕООД претенция за присъждане на разноски за настоящото съдебно производство. Затова ДЗЗД "Енчевгруп" следва да бъде осъдено да заплати на "Парсек груп" ЕООД, сумата от 16 560 лв., представляваща размер на възнаграждението за упълномощен адвокат за настоящата инстанция, срещу което не е противопоставено възражение.