Решение № 120 от 6.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11490/2016 г.

Решение № 120 от 6.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11490/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по две касационни жалби, подадени от "Рутекс" ООД със седалище в град С. и от кмета на община П. против решение № 612 от 19.08.2016 г. по преписка № КЗК-253/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-10-501 от 15.04.2016 г. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната от етапа на разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения на офертите при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Правят се възражения за недопустима намеса от страна на комисията в оперативната самостоятелност на възложителя, което е съществено нарушение на процесуалните правила, както и за необоснованост и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение на касационните жалби.

Ответните страни - Консорциум "ГКВ - ИКГ" с участващите в него дружества: "ГКВ Консулт" ГМБХ и "Инженеринг енд консултинг груп" ООД чрез процесуалния си представител изразяват становище за неоснователност на касационните жалби.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Мотивира се с изпълнение на указанията, дадени в отменителното решение на Върховния административен съд при новото разглеждане на писмената обосновка на консорциума, тъй като при отхвърлянето й са изложени конкретни фактически основания. Счита, че КЗК е изместила предмета на спора от преценка за законосъобразността на решението на възложителя към преценка на възможността на участника да изготви техническия паспорт на строежа в еднодневен срок при обективното наличие на ресурс. Т. според прокурора е произнасяне свръх петитума на жалбата пред КЗК и води до нищожност на решението в тази му част.

Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от Консорциум "ГКВ - ИКГ" против решение № РД-10-501 от 15.04.2016 г. на кмета на община П., с което повторно в хипотезата на чл. 70, ал. 3 ЗОП е отстранен от участие. Със същото решение е обявено класирането и за изпълнител отново е избрано класираното на първо място дружество "Рутекс" ООД. Възраженията изцяло гравитират около твърдения за неизпълнение на указанията, дадени от Върховния административен съд в отменителното му решение при новата преценка на представената писмена обосновка.

От приложената възлагателна преписка и преписката пред комисията при обжалването на решение № РД-10-873 от 29.05.2015 г. на кмета на общината, комисията е установила относимата към спора фактическа обстановка. Касае се за открита процедура за възлагане на обществена поръчка за реконструкция на обща пречиствателна станция за отпадъчни води за група населени места от общините П. и Д. М. и саниране на главен довеждащ канализационен колектор до нея при прилагане на договорните условия на ФИДИК-Жълта книга и при спазване изискванията на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове. Същата е повторно проведена от етапа на разглеждане на техническото предложение на отстранения веднъж участник - Консорциум "ГКВ - ИКГ", поради неприемане на представената от него писмена обосновка за предложения срок по показател Т2 от техническата оценка. Връщането на процедурата е извършено с решение № 12638 от 25.11.2015 г. по адм. дело № 10032/2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него е отменено, като незаконосъобразно предходното решение на възложителя от 29.05.2015 г. за отстраняване на консорциума, поради неприемане на писмената обосновка и са дадени конкретни указания във връзка с нейното повторно обсъждане и анализиране. В протокол от 21.03.2016 г., конкурсната комисия е описала представената от участника писмена обосновка за предложения от него срок от 1 ден за изготвяне на доклад-Технически паспорт на строеж. Отказала е нейното приемане по изложените в самостоятелен раздел мотиви. Както писмената обосновка, така и мотивите на комисията са откопирани и в цялост са залегнали в частта от решението на КЗК, касаещо фактическите установявания. По аналогичен начин са откопирани още писмената обосновка на избрания изпълнител Рутекс за предложението му по показателя Т1; мотивите на комисията по протокола й от 14.01.2015 г. при обсъждане на двете писмени обосновки и взетите решения по тях и мотивите на решението на ВАС - т. 13.1 от установените факти. Въз основа на тях комисията е направила и правните си изводи:

Първият от тях е за противоречиви мотиви на помощния орган при приемане на писмената обосновка по показателя Т1 и отхвърлянето по показателя Т2 по отношение наличието в единия случай и липсата в другия на кадрови и технически ресурси, които да изготвят доклада за оценка на съответствието и доклада - Технически паспорт за по 1 ден всеки от тях. Вторият извод е свързан с първия и е за липса на ясни, конкретни и обосновани с професионални инженерни знания аргументи във връзка с неприемането на писмената обосновка. От тях е произтекъл и третият извод, че мотивите на комисията отново са бланкетни по естеството си и като такива не изпълняват указанията на съда в отменителното му решение да са адекватни, конкретни и относими към посочените от участника обстоятелства. Въз основа на тях е прието, че решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП отново е незаконосъобрзно. Същото е отменено и преписката е върната за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения в съотвествие с изискванията на закона и изложените мотиви. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат, поради което подадените срещу него касационни жалби са неоснователни.

Предметът на спора е законосъобразни ли са действията на конкурсната комисия при разглеждане и отхвърляне на писмената обосновка, представена от консорциума по показателя Т2? Те биха били такива ако изпълняват изискването на чл. 70, ал. 2 от закона - в тях да се съдържа преценка дали посочените в писмената обосновка на участника обстоятелства, свързана с една или повече хипотези от законовата норма са обективни или не. От този аспект следва да се разгледат и указанията на съда в отменителното му решение, които са указания по тълкуване и прилагане на закона в хода на конкретната възлагателна процедура. Първото указание на съда е относно съдържанието на показателя Т2, включващ изпълнението на един документ - Техническият паспорт, а не както е приела комисията на възложителя - два документа - Технически паспорт и окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ. В решението е посочено, че няма такова изискване по показателя в предварително обявените условия. В тази връзка съдът е анализирал от една страна подзаконовия нормативен акт, който го урежда - Наредба № 5/2006 г., от друга страна изложените в обосновката факти относно кадровия потенциал на участниците в консорциума за изпълнението и от трета - описаните в нея действия в хронологичен порядък - всички те, като предпоставка за изготвянето на Техническия паспорт в предложения еднодневен срок. На следващо място съдът е посочил, че с въвеждането на минимален срок по показателя - един ден, самият възложител не е изключил възможността който и да е участник да изготви Техническия паспорт именно за един ден. На трето място съдът е указал, че правилното прилагане на закона изисква от комисията при разглеждане на писмената обосновка да съобрази съдържащите се в нея обстоятелства не изолирани сами по себе си, а с оглед спецификата на конкретната обществена поръчка. В тази връзка ясно и недвусмислено е постановил, че разглеждането на спора за законосъобразност на действията на помощния орган изисква задължително съобразяване, не само със съдържанието на протокола по обсъждането, но и на условията, при които е открита процедурата и които са заложени в конкурсната документация, като фактори от съществено значение за правилното решаване. Особено важно е четвъртото указание на съда при преценката на писмените обосновки на страните по делото да се спазват принципите на равнопоставеност и свободна и лоялна конкуренция. То е дадено след като при извършения анализ той е констатирал, че при аналогични обстоятелства в двете писмени обосновки, независимо, че тази, представена от Рутекс касае срока по показателя Т1, конкурсната комисия е направила коренно противоречиви изводи: приела е за бланкетни мотивите в обосновката на консорциума и е отхвърлила обосновката, а тези на Рутекс е счела за конкретни и обективни и е приела неговата обосновка. Последното указание е, че след като консорциумът се позовава на изключително благоприятни условия и на икономичност, обосновавайки се с квалифициран кадрови капацитет и богат професионален опит - това са обстоятелствата, които да съставляват предмет на обсъждане.

Съдържанието на протокола от 21.03.2016 г. - след връщане на преписката ясно показва, че помощният орган не е изпълнил тези указания. Отново е развита тезата, че показателят Т2 включва изпълнението на два документа - окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ и Технически паспорт на строеж съгласно Наредба № 5/2006 г., а в писмената обосновка участникът предлага само изпълнението на Техническия паспорт. Дори начинът, по който е вписан изводът на комисията е непрецизен от правна страна. Самият ЗУТ ясно разграничава двата документа. Първият от тях е посочен, като задължителен в чл. 168, ал. 6 от закона - след приключване на строително-монтажните работи лицето, упражняващо строителен надзор, изготвя окончателен доклад до възложителя. Вторият е предвиден в чл. 176а от закона - след завършване на нов строеж, както и след реконструкция се съставя технически паспорт на строежа. Задълженият съставител за относимата категория строеж е определен в чл. 176б - лицето, упражняващо строителен надзор. А вече обхватът и съдържанието на техническите паспорти, както и редът за съставяне, предоставяне, регистриране и съхраняване са уредени на подзаконово ниво в Наредба № 5/2006 г. за техническите паспорти на строежите. Разпоредбата на чл. 11 от наредбата, на която се е позовала комисията предвижда едновременното им изготвяне, доколкото окончателният доклад е основа за съставяне на техническия паспорт - чл. 13 от наредбата и съставлява самостоятелен раздел от Част А "Основни характеристики на строежа" съгласно чл. 5, ал. 1 от нея. Окончателният доклад се предоставя на възложителя - чл. 168, ал. 6 ЗУТ, а Техническият паспорт съгласно чл. 15, ал. 1 и ал. 2 от наредбата се предоставя освен на възложителя, още и на органа, издал разрешението за строеж и на главния архитект. И двата самостоятелни документа се представят съгласно чл. 177, ал. 1 ЗУТ на органите на ДНСК за въвеждане на обекта в експлоатация.

Аналогично на самостоятелната уредба на двата документа на законово и подзаконово ниво, в цялата конкурсна документация те също са разглеждани отделно:

• В раздел II. 1.5) от обявлението под буква "м" от краткото описание на поръчката е вписано съставянето на окончателен доклад за въвеждане на строежа в експлоатация. Под буква "н" е вписано изготвянето на технически паспорт на строежа съгласно Наредба № 5/2006 г.

• В раздел III от конкурсната документация е възпроизведено същото описание.

• Най-ярко разделението се установява от текста на проекта на договор за възлагане на обществена поръчка, съставляващ Приложение № 16 от конкурсната документация. В чл. 4 от него предметът на договаряне е разделен на три етапа: Първи етап - изготвяне на работен проект; Втори етап - изпълнение на строежа и Трети етап - наречен заключителен. Точка три от чл. 4 съдържа б."а" - съставяне на окончателен доклад за въвеждане на строежа в експлоатация и б."б", в която по неясни причини вече е променена терминологията, използвана до този момент в документацията, като се въвежда изготвяне на "доклад - Технически паспорт" съгласно Наредба № 5/2006 г. По отношение на изготвянето на окончателния доклад /и само за него/ в чл. 6, ал. 1 е въведен срок за представянето му - 14 дни, считано от датата на съставянето на констативен акт, обр. 15. Клаузата от проекта на договор е съответна на чл. 7, т. 15 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В нея изрично е посочено (както това се сочи и в самия акт образец 15 от приложенията към наредбата), че актът е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор.

В Приложение № 1 към проекта на договора - стр. 27 от него е детайлизиран обхватът на консултантските услуги. В раздел III Заключителен етап е вписано задължение по буква Б) - съставяне на окончателен доклад за въвеждане на строежа в експлоатация и отделна буква В) - изготвяне на доклад-Технически паспорт с описания детайлно обем.

• В техническата спецификация на консултанта - Приложение № 20 към конкурсната документация, в раздел III "Заключителен етап" са напълно повторени т."А" и "Б" от приложение № 1 към проекта на договор.

Така извършеният анализ на съдържанието на конкурсната документация ясно показва волята на възложителя - участникът да изготви два самостоятелни документа. Първият е окончателен доклад, който той е нарекъл "Окончателен доклад за въвеждане на строежа в експлоатация", каквато терминология липсва, както в ЗУТ, така и в приложимите две наредби - Наредба № 5/2006 г. и Наредба № 3/2003 г. Произходът й се открива в разпоредбата на чл. 177, ал. 1 ЗУТ, където се сочи, че възложителят подава заявление за въвеждането на обекта в експлоатация, като представя окончателния доклад по чл. 168, ал. 6 от закона. Този окончателен доклад фигурира и в първия абзац на Протокол за установяване на годността за използване на строежа - акт образец 16 от приложенията на Наредба № 3/2003 г. Вторият документ е Техническият паспорт на строежа по чл. 176а ЗУТ, който възложителят е нарекъл в част от документацията - проекта на договор с приложенията към него и техническата спецификация - "доклад - Технически паспорт на строеж".

При прегледа на техническите предложения на страните по делото, се установява, че именно по този начин и с това съдържание, те са предложили изпълнението на предмета на поръчката. В офертата на Рутекс в раздел III. 2.3 - стр. 35 от техническото предложение са описани основните дейности на консултанта на заключителния етап. Отделено е, като последен абзац съставянето на окончателен доклад за въвеждане на строежа в експлоатация с обособени в него три дейности: комплектоване и съхраняване на документацията; изготвяне и представяне на становища от специализираните контролни органи; предаване на доклада и приложенията към него, необходими за издаване на протокол образец № 16 от наредба 3/2003 г. Като самостоятелен подетап на стр. 36 е обособено изготвянето на техническия паспорт на строежа, включващо четирите описани дейности. На следващата 37 страница в специално направено черно поле са вписани основните очаквани резултати. На първо място това е изготвеният окончателен доклад съгласно чл. 168, ал. 6 ЗУТ. На второ е съставеният технически паспорт по чл. 176б от ЗУТ. В офертата на консорциума подробно разработената работна програма на дейностите по надзора е обособена във вид на диаграма - Приложение 1 към техническото предложение. В частта от нея "Дейности по строителния надзор" са обособени съответно окончателен доклад в скоби /ДПК/Издаване на разрешение за ползване, акт 16/ и като следваща точка - съставяне на технически паспорт. Само за него е фиксиран и срокът от 1 ден. Всички това показва, че възложителят е поискал в съответствие със законовите и подзаконовите правила изготвяне на два самостоятелни документа и такива са предвидени от участниците в представените от тях технически предложения.

Избраният от възложителя критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта, формирана от един ценови и два технически показателя. Първият технически показател Т1 е срокът за изготвяне на доклад за оценка на съответствието. Той касае доклад, изискуем от изпълнителя при реализирането още на първия етап - изготвяне на работен проект. Относимият към спора втори технически показател Т2 е обявен в обявлението и конкурсната документация, като "Срок за изготвяне на доклад - Технически паспорт на строеж". Така е наречен докладът - Технически паспорт по т. III от заключителния етап, буква "В" от техническото задание, съответно по чл. 4, т. 3, б."б" от проекта на договор - приложение № 16 от конкурсната документация. Формулиран и обявен по този начин, напълно съответстващ на дефинициите в документацията, този показател включва изготвяне само на технически паспорт. Вложеното съдържание в показателя Т2 не е било неясно или спорно за участниците, което е видно от липсата на каквито и да било запитвания или искания за разяснения в тази насока. А видно от приложената възлагателна преписка, по процедурата са искани и съответно дадени доста на брой разяснения по реда на чл. 29 ЗОП. До същия извод е достигнал съдът и при предходното разглеждане на решението за определяне на изпълнител и в същия смисъл е дал указание на конкурсната комисия. При повторното разглеждане на писмената обосновка, тя отново е вложила в съдържането на показателя Т2 съдържание, различно от предварително обявеното и регламентирано от възложителя и едновременно с това е пренебрегнала указанието на съда, което цялостно е опорочило решението й по отхвърляне на писмената обосновка на консорциума. Това изцяло е повлияло върху крайния й извод, тъй като съставлява ядрото на изложените мотиви за неприемането.

Не е изпълнено и указанието на съда за използване на еднакъв подход от помощния орган при разглеждане на двете писмени обосновки - независимо, че писмената обосновка на Рутекс касае първия показател Т1, налице е известна аналогия, доколкото той също касае срок за изготвяне на документ, какъвто е докладът за оценка на съответствието. И в двете обосновки участниците са се позовали на придобития опит, организацията на работа и наличните кадрови и технически ресурси. При обсъждане на обосновката на Рутекс, комисията на заседанието си по протокол № 2 е приела за доказано, че той разполага "с огромен административен капацитет, което му позволява да приложи описания механизъм на работа." При повторното обсъждане на обосновката на консорциума на заседанието на 21.03.2016 г., комисията е приела, че "По същество, това е презентация на участника". Приела е още, че "споменаването на налични човешки ресурси и опит за една фирма не е равнозначно на разполагаеми за конкретната поръчка ресурси". Използването на различен подход към различните участници е квалифицирано от съда в отменителното му решение, като нарушение на принципите на равнопоставеност и свободна и лоялна конкуренция. Нарушението не е отстранено и при повторната работа на помощния орган. Всичко това показва, че тя отново не е изпълнила задълженията си по чл. 70, ал. 2, респ. ал. 3, което е рефлектирало върху законосъобразността на постановения от възложителя краен акт.

В касационните си жалби Рутекс и кметът на общината се позовават на проведено обстойно обследване на съдържащите се в писмената обосновка факти. Преценена, като обем, работата на комисията по обсъждане на обосновката в протокола от 21.03.2016 г. е с по-голямо съдържание в сравнение с тази при първоначалното разглеждане. След като обаче се установи, че вложеното от нея съдържание в показателя Т2 не съответства на изразеното такова от възложителя в обявлението и цялата конкурсна документация, както и че е налице различен подход към различните участници, то решението на комисията за неприемане на писмената обосновка е опорочено. Това е довело до незаконосъобразност и на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. Като го е отменила, КЗК е постановила правилно решение, като краен резултат. Същото следва да се остави в сила, като се имат предвид мотивите, изложени в настоящия съдебен акт.

Разноски в полза на ответните страни не следва да се присъждат, тъй като такива не са поискани.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение