Решение № 1222 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10942/2016 г.

Решение № 1222 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10942/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на главния директор на ГД "ПРР" и зам. ръководител на Управляващия орган на оперативна програма "Регионално развитие" А. С. срещу решение № 1098 от 31.05.2016 г. по адм. д. № 728/2016 г. на Административен съд П., с което е отменено Писмо изх. № 99-00-6-4183/03.02.2016 г. на Главен директор на Г. Д. "Програмиране на регионалното развитие" и Заместник ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" /ОПРР/ и е върната преписката на управляващия орган за произнасяне по констатираната нередност при съобразяване на указанията в съдебния акт с отчитане мотивите за ограничителните изисквания.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закони и необоснованост. Неправилно е прието от съда, че изводът на управляващият орган за нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП е необоснован от фактическа страна с проектната документация - данни за обем СМР, специфика на отделните дейности и времеви порядък за извършването им и че кръгът на потенциалните участници в процедурата за обществена поръчка не се стеснява необосновано. Нарушенията извършени от бенефициента община П. са описани в акта. Съгласно МОФК на бенефициента е наложена финансова корекция в размер на 10 %, което представлява една финансова корекция в съответствие с чл. 10, ал. 3 от Методологията, тъй като при констатирани два или повече случая на нарушения, процентът на финансовите корекции не се натрупва.

Необосновано съдът приел, че УО не се е произнесъл кое е най-сериозното нарушение и че преписката следва да се върне за ново произнасяне. Административния орган е наложил финансова корекция, съобразно подробния анализ на допуснатите нарушения и в съответствие с приетата и действаща Методология и в допустимия размер от десет процента за най-сериозната нередност, без да прави сумарно изчисление на отделните нарушения. Административен съд П. е възприел неправилно сериозността на нарушенията и е приложил неправилно материалния закон като е отменил оспореното писмо. Съдът не е съобразил цялата преписка и се е произнесъл с решение, в което като основание за отмяната на писмо с изх. № 99-00-6-4183/03.02.2016 г. е приел, че липсват мотиви за най-сериозно установеното нарушение при прилагане на процентен показател за определяне размер на корекцията. Претендира разноски - адвокатско възнаграждение.

От ответната страна - О. П. е представен писмен отговор. Излага доводи, че не са налице констатираните от административния орган нарушения, счита, че не са налице основания за налагане на финансова корекция. АОП е осъществила последващ контрол. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилно съдът приел, че изискването на възложителя участниците да представят доказателства за наличието на собствени средства или банкова гаранция и изискването за най-малко 51 работника не са ограничителни и дискриминационни, не са в нарушение на ЗОП и не представляват нередност. Тези изисквания произтичат от обема на обществената поръчка. Правилно съдът приел, че са налице останалите нарушения на ЗОП - намаляване на срока за достъп до документацията и за подаване на офертите и изискванията за конкретен тип тръби, които се произвеждат само от една фирма. Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията за всяко от тези нарушения не се налага процент на финансова корекция и след това да се сумират, а размерът на корекцията се определя от предвидения за най-сериозното нарушение процент. При новото разглеждане на преписката управляващият орган ще следва мотивирано да посочи най-сериозното нарушение и размерът на финансовата корекция, който е предвиден в Методологията, а не коригираният, в зависимост от тежестта на нарушението.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

С оспореното пред съда писмо изх. № 99-00-6-4183/03.02.2016 г. на Г. Д. на Г. Д. "Програмиране на регионалното развитие" и Заместник ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" /ОПРР/ на основание чл. 13, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /МОФК/, приета с ПМС № 134/2010 г., е коригиран финансово бюджета на Договор за безвъзмездна финансова помощ, като е приложена финансова корекция в размер на 187 862, 62 лв. с ДДС, представляваща 10 % от допустими разходи по Договор № BG 161РО001/1.4-09/2012/005 - S - 03/14ДГ382/г. по ОПЗ с изпълнител "К. Ц. С. градина П. 2013" ООД, на стойност 1 759 521,33 лв. без ДДС и е посочено, че частта от финансовата корекция в размер на 139 888,96 лв. с ДДС, представляваща верифицираната и изплатена безвъзмездна финансова помощ следва да се възстанови доброволно от бенефициента.

Жалбоподателят пред съда е твърдял, че оспореното писмо няма характер на решение по ЗУСЕСИФ и е подписано от Зам. Ръководител на Управляващият орган, което не е предвидено в посочения закон.

Съдът е приел, че оспореното писмо е издадено на 03.02.2016 г. при действие на ЗУСЕСИФ и според действащата нормативна уредба, актовете, с които се налагат финансови корекции в процедури по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ подлежат на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК.

В писмото не е посочен срок за обжалване, както и ред и начин по който може да бъде подадена жалба. Актът е получен в О. П. на 05.02.2016 г. жалбата е подадена в деловодството на съда на 29.03.2016 г., с копие до Регионален отдел на ГД ПРР, гр. П. Приел, че е налице хипотезата на чл. 140, ал. 1 АПК вр. с чл. 73, ал. 4 и чл. 27, ал. 3 и ал. 5 - 7 ЗУСЕСИФ когато в административния акт или в съобщението за неговото издаване не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, съответният срок за обжалване се удължава на два месеца и при тези данни срокът за оспорване е два месеца от съобщаването на акта и е спазен.

В случая договарящ орган по Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП Регионално развитие 2007-2013 от 31.05.2013 г. е МРР, Управляващ орган на ОПРР - Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие", представлявано от Д. Н. -Ръководител на Управляващият орган на ОПРР, оправомощен със заповед от 04.10.2011 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството.

За управителният орган е предвидено в Постановление № 134 от 5 юли 2010 г. за приемане на Методологията - да разполага с правомощия да извършва проверки за разходването на средствата, да налага едностранно финансови корекции и да предприема действия за възстановяване на сумите, отпуснати на бенефициера. Тоест, част от компетентността на управляващия орган е правомощието да налага финансова корекция на бенефициера за нарушения, допуснати в процедурите по обществени поръчки. Обжалваният административен акт е издаден от Главен директор на Г. Д. "Програмиране на регионалното развитие" и Заместник - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" /ОПРР/. Преписката съдържа Заповед № РД-02-14-39/12.01.2015 г. на Министърът на регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл. 25, ал. 4 ЗА, чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ /ДВ, бр. 102 от 12.12.2014 г./ и чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, А. С. - и. д. Главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" е определена за заместник - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, като са й възложени конкретни функции /I, т. 1-5/. Сред възложените функции са: ръководство и организация дейността на УО на ОПРР 2007-2013 в качеството на заместник-ръководител на Управляващият орган /т. 1/; да подписва документите от вътрешноведомствения, междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния и гражданско-правния документооборот, пряко свързани с администриране на сигнали за нередности и тяхното приключване, и с нередности, установени при изпълнение на ОПРР 2007-2013.

Съгл. чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/: "Ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Делегирането по ал. 1 не освобождава ръководителя от отговорност за изпълнението на делегираните правомощия".

Предвид възприетото законодателно решение по см. на § 8, ал. 2 вр. с § 10, ал. 1 ПЗР ЗУСЕСИФ и възможността за оправомощаване е направен извод за компетентност на органа-издател.

В тази връзка по делото са приети заповеди от 08.01.2015 г., от 13.07.2015 г., от 13.01.2016 г., от 22.01.2016 г. и от 10.05.2016 г. по отношение А. С. и заеманите от нея длъжности от периода на упълномощаване със заповедта на Министъра на регионалното развитие и благоустройството от 12.01.2015 г. към момента на издаване на оспорения акт 03.02.2016 г. /л. 323 - 327/.

Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Прието е, дори да е дискусионна възможността за оправомощаване на лице от страна на ръководителят на управляващия орган по действащия закон, оспореният акт е издаден в режим на § 10, ал. 1 вр. с § 8, ал. 2 ПЗР ЗУСЕСИФ.

Относно законосъобразността на акта съдът не е посочил конкретно броя на нарушенията. Установява се, че са констатирани четири нарушения, две от които с по две под нарушения/ общо шест/. Съдът приел, че от констатираните нарушения /на чл. 25, ал. 5 ЗОП и чл. 25, ал. 6 ЗОП/ не са налице, а останалите не се опровергават в съдебното производство.

На 31.05.2013 г. е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ по оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 /схема за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО001/1.4-09/2012 "Зелена и достъпна градска среда", с бенефициент О. П. и Договарящ орган - МРР, Управляващ орган на ОПРР - Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" с предмет: предоставена от договарящия орган на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /БФП/ за изпълнение на проект: "Изграждане на зелена и достъпна градска среда в гр. П.", въз основа на одобрено от договарящия орган проектно предложение.

Договорът за строителство /по договор BG161РО001/1.4-09/2012/005-S-03/ - № 14 ДГ 382/26.03.2014 г. с възложител О. П. и К. Ц. С. градина П. 2013 ООД - изпълнител е сключен на основание: чл. 41, ал. 1 и чл. 74, ал. 1 ЗОП вр. с проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и обновяване на зелени площи, обслужваща социална и техническа инфраструктура, съществуващи водни площи и изграждане на обществен паркинг в парк "Ц. С. градина" с ТРИ обособени позиции, в частност Обособена позиция № 3 Изграждане на водни ефекти, публикувана в електронната страница на АОП под № 554810 на 09.08.2013 г. и Решение № 13РОП81 81/ от 12.12.2013 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на Изпълнител.

Уведомлението за Сигнала за нередност от зам. Ръководител на УО на ОПРР, част III "Анализ на нарушенията от правна страна" съдържа класификация на нередностите, всички от Категория 1 към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК и предвидения размер на финансова корекция: за три от констатираните нарушения по 5 % поотделно за всяко и за едно - 10 % от разходите по договора с изпълнител К. Ц. С. градина П. ООД. Финансовото влияние на нарушението е определено при отчитане обстоятелството на подадени две оферти по обособените позиции и прогнозната стойност на поръчката - под праговете на Директива 2004/18/ЕО и липса на трансграничен интерес. С. е и т. 9 от насоките, съответно т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, като финансовото влияние на нарушението е в размер на 10 % от стойността на разходите по засегнатите договори. В т. 35 от оспореното писмо е посочен конкретен размер на сума за възстановяване /139 888,96 лв./,, като размерът е основан на чл. 13 от МОФК.

1. Съдът приел, че нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП е налице - незаконосъобразен срок за получаване на оферти.

Съгласно т. IV. 3.3. от обявлението за получаване на документацията за участие е 09.09.2013 г. Документацията за участие не се заплаща, публикувана е на сайта на О. П., но на датата, определена за краен срок за получаването й 09.09.2013 г. е деактивирана. Не са представени доказателства за активност на посочената дата. Тоест, достъпът до документацията за участие в периода от 09.09.2013 г. до 19.09.2013 г. не е бил пълен и свободен. Както е посочил административния орган, срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП може да бъде законосъобразно намален със 7 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП /52 дни - 7 дни/ и същият в проверяваната поръчка следва да бъде минимум 45 дни. В резултат на това, срокът за получаване на офертите е незаконосъобразно намален от 45 дни до 41 дни - тоест, с 4 дни, като по този начин е нарушен чл. 64, ал. 3 от ЗОП.

1. Относно нарушението на чл. 28, ал. 5 от ЗОП недостатъчен срок за закупуване на документация за участие, тъй като документацията за участие може да се закупува до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията, съдът не е изложил конкретни съображения, приел, че разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП не преодолява констатираните факти.

1. Относно ограничителни изисквания, съдът приел, че не са налице.

Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.

Съгласно чл. 25, ал. 6 ЗОП изискванията относно годността на участниците и документите, с които се доказва изпълнението им трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената, поръчка.

А/Възложителят е заложил изискване участниците да разполагат със собствени финансови средства, респект. да имат достъп до кредитни линии в размер на 40% от обявената прогнозна стойност на всяка отделно обособена позиция. Изискването се доказва с удостоверение от банкова институция за налични собствени финансови средства, съответно за достъп до кредитни линии. Административният орган е възприел изискването за ограничително, тъй като не е дадена възможност на участниците да докажат, че разполагат с изискуемия размер финансов ресурс, чрез използването му на други правни основания, например чрез заем от физически лица, заем от небанкова институция и други.

Съдът изложил съображения, че съгласно действуващия към момента на провеждане на процедурата ЗОП - чл. 50, ал. 2 всички участници, когато по обективни причини не могат да представят исканите от възложителя документи, могат да докажат икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Всеки участник би могъл да се позове на цитираната разпоредба от ЗОП и да представи друг документ. На основание посочените документи в обявлението за обществената поръчка не са отстранени участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка. С оглед на това, съдът приел, че условието не е ограничително. Приел, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минималните изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците, както и документите, с които следва да се докажат тези изисквания, като единственото законово ограничение на преценката на възложителя е предвидено в разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Изложил мотиви, че с посоченото изискване кръгът на потенциалните участници не се стеснява необосновано и със залагането му не се предопределя избора на изпълнител - не е осъществен съставът на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП, както и на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

Б / Възложителят поставил като критерий за подбор участникът да разполага с минимум 51 /петдесет и един/ строителни работници за изпълнение предмета на поръчката. За доказване изпълнението на поставения критерий се изисква участникът да представи списък на персонала, предложен за изпълнение на поръчката, придружен с копия от документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация - дипломи, сертификати, трудови договори, трудови книжки и др. Съгласно издадено Разрешение за строеж № 2/10.01.2013 г. на главния архитект на община П., строежът е определен от трета категория. УО се позовал на нормативното изискване за средносписъчен състав на персонала, посочено в чл. 9, ал. 2 и ал. 3 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя за изпълнението на строежи: - първа категория в регистъра се вписват строители, които имат средносписъчна численост на персонала - не по-малко от 50 човека за предходната година; -втора категория в регистъра се вписват строители, които имат средносписъчна численост на персонала - не по-малко от 30 човека за предходната година. За трета категория строежи не е определено изискване за средносписъчен състав на персонала.

Според УО така поставеното изискване за минимум 51 строителни работници не е съобразено със стойността, сложността и обема на отделните обособени позиции" и е нарушен чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП.

Съдът приел, че този извод не е обоснован от фактическа страна с проектната документация - данни за обем СМР, специфика на отделните дейности и времеви порядък за извършването им. Преценката на административния орган за изискването от минимум 51 строителни работници /при три обособени позиции/ не е обоснована със сложност и обем на отделните обособени позиции. В тази насока взел предвид, че обектът УПИ I -парк, кв. 130 по плана на ЦГЧ, гр. П., ПИ с ИД 521.1309 "Ц. С. градина" и прилежащи тротоари е с площ около 88 дка и е налице информация за фази на СМ и конкретизация в частта за водните ефекти

Приел, че изводът на УО за наличие на ограничително изискване към участниците в раздел III. 2.3. "Технически изисквания" от обявлението, се явява необоснован поради липса на конкретно изложени фактически доводи за сложност и обем на отделните обособени позиции. Позоваването на Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя за изпълнението на строежи и категорията на строежа е формално и несъобразено с конкретните обстоятелства.

1. Констатацията за незаконосъобразни технически спецификации съдът приел за основателна.

Съгласно чл. 32, ал. 2 ЗОП техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30, ал. 1 и чл. 33 ЗОП, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалент".

А / Посочване на марка или тип без възможност за еквивалент

В КСС по об. п. 1 възложителят поставил изискване към участниците да предложат в офертите си тръби тип "Kopoflex", както следва: раздел 1.4, част Електротехническа - Алейно осветление, позиции № № 29 и 30; раздел 1.5, част Електротехническа - Кабелно захранване, позиции № № 3 и 4.

Възложителят посочил в КСС по об. п. 1 тип тръби "Kopoflex", които се произвеждат и са част от продуктовата гама на конкретен производител, без да посочи думите "или еквивалент".

• В КСС по об. п. 3, раздел 1.8, част Технология - водни ефекти, позиции № 2.1.5 и 3.1.4, възложителят е поставил изискване към участниците да предложат в офертите си "Фонтанна дюза тип "NIA Аератор".

В КСС по об. п. 3. раздел II. 5, част Технология - водни ефекти, позиции № № 3.4.1 и 3.4.2 възложителят е поставил изискване към участниците да предложат в офертите си ''Програмируем контролер, ALLEN&HEATH PL-6" и "Сигнален процесор, ALLEN&HEATH IDR-4".

В КСС по об. п. 3, раздел II. 5, част Технология - водни ефекти, позиции№ № 2,1.1, 3.1.8, 3.1.9, 3.1.1! и 3.1.13 възложителят е поставил изискване към участниците да предложат в офертите си "Дюза тип Хореосуич".

Възложителят не обосновал конкретни потребности от посочените в КСС тръби "Kopoflex", които се произвеждат и са част от продуктовата гама на конкретен производител, и без да посочи думите "или еквивалент" /ОП 1/. За ОП 3 - част Технология - водни ефекти, е налице изброяване на типове и марки техническо оборудване, но без думите "или еквивалент". Като не е посочил думите "или еквивалент" при изброяване на типове и марки техническо оборудване възложителят нарушил чл. 32, ал. 2 ЗОП.

Б / Изискване за БДС без възможност за еквивалент

В разяснение от 10.09.2013 г., отговаряйки на въпрос 4 и 5 и уточнявайки конкретни характеристики на позиции от техническата спецификация, възложителят заложил изискване да отговарят на БДС, съответно за: - Противопожарна помпена група, състояща се от пилотна електрическа, работна електрическа и резервна дизелова помпа със следните характеристики: Дебит 75 мЗ при налягане 5 bar, съгласно т. 10.7.3 и фиг. 7 от БДС ЕN 12845:2004+А2:2009. Задължително е представянето на сертификат съгласно глава 10 от същия стандарт; - Противодимните завеси е необходимо да притежават сертификат съгласно БДС CДСЕN/TR-1201.

В случая са посочени конкретни стандарти, като не е предвидена възможност за офериране на еквивалентни.

Съдът приел, че предвид изводът, че не са налице ограничителни изисквания и във вр. с приложената разпоредба на чл. 10, ал. 3 МОФК, оспореният акт следва да бъде отменен. Преписката следва да бъде върната на управляващия орган за произнасяне по констатираната нередност при съобразяване наличието на одитен доклад по см. на чл. 14, ал. 2 МОФК /конкретните размери на предлаганите финансови корекции/ и чл. 10, ал. З МОФК /с мотиви на най-сериозно установеното нарушение при прилагане на процентен показател за определяне размер на корекцията, без натрупване процентът на финансовите корекции и вр. с чл. 9, ал. 3. Посочил, че останалите нарушения не са опровергани в хода на съдебното производство, поради което управляващият орган дължи произнасяне по най-сериозното с прилагане на процентен показател за определяне размер на корекцията, без натрупване на процента на финансовите корекции.

Решението се явява неправилно като правен резултат.

От една страна съдът не е взел предвид, че за всяко констатирано нарушение е определен размера на финансова корекция, като за нарушение по чл. 64, ал. 3 ЗОП в т. 10.2 от оспорения акт е определен 2 % от стойността на договора, за нарушението по чл. 28, ал. 5, във връзка с чл. 64 ЗОП в т. 16.2 - 5 % от разходите по договора, за нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП в т. 22.2 е определен размер от 10 % от разходите по договора, за нарушението по чл. 32, ал. 2 ЗОП е предвиден в т. 27.2 размер - 5 % от разходите по договора, поради което на основание чл. 13, ал. 1 МОФК е приложена финансова корекция представляваща 10 % от допустимите разходи по договора. След като е приел, че не е налице нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП, за което е определен размер на финансова корекция 10 % от разходите по договора, съдът е следвало да вземе предвид, че най- големият размер на финансовата корекция за другите констатирани нарушения е 5 %, което определя размера на финансовата корекция по договора.

От друга страна неправилно е прието, че актът е издаден от компетентен орган.

Оспореният пред съда административен акт е издаден на 25.02.2016 г. след влизане в сила на ЗУСЕСИФ /Обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г./

Издателят на административния акт, с който е наложена финансовата корекция, е главният директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" и заместник-ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие". Със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил А. С., изпълняваща длъжността главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" за заместник-ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г. и на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., като в пет точки й е възложил конкретни правомощия, включително да ръководи и организира дейността на УО на ОП "РР" 2007-2013 г., в качеството си на заместник-ръководител на УО, да подписва документи пряко свързани с администриране на сигнали за нередности и тяхното приключване и с нередности, установени при изпълнение на ОП "Регионално развитие" 2007-2013 г. и на ОП" Региони и растеж" 2014-2020 г. Като основание за издаване на заповедта са посочени чл. 25, ал. 4 от ЗА, чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС.

В чл. 25, ал. 4 от ЗА и в чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ са регламентирани видовете актове издавани от министрите, в качеството им на централни еднолични органи на изпълнителната власт със специална компетентност, включително на министъра на регионалното развитие и благоустройството, сред които и заповеди. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. В чл. 2, ал. 2 от ЗФУКПС са посочени организациите в публичния сектор, по смисъла на посочения закон, след които са и организациите, разпореждащи се със средства по фондове и програми от Европейския съюз, каквато безспорно се явява МРРБ. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на администрацията, в рамките на чиято структура се намира управляващият орган (чл. 25, ал. 1 от ЗА)

В ЗФУКПС е предвидена отговорност на ръководителите на организациите по чл. 2 за контрола на законосъобразното разходване на публичните средства (чл. 7, ал. 1 от посочения закон), а конкретно тяхно правомощие да налагат финансови корекции е регламентирано в МОФК (приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г.), с който акт са определени основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 1 от Методологията тя се прилага при налагане на финансови корекции, включително от договарящите органи на оперативните програми съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 г. 2013 г. В § 1, т. 14 от Допълнителните разпоредби на от Постановление № 121 на МС от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от структурните фондове и кохезионния фонд на европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 121) е дадена легална дефиниция на "ръководител на договарящия орган", като е посочено, че това е ръководителят на администрацията, в рамките на чиято структура се намира договарящият орган, или оправомощено от него длъжностно лице. В чл. 2, т. 1 от ПМС № 121 е регламентирано, че договарящи органи са управляващите органи на оперативните програми.

Актът за налагане на финансова корекция е издаден след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, а съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

По силата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.

Видно от по-горе изложеното ръководител на УО на ОП "РР", разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на регионалното развитие и благоустройството или друго оправомощено от него за ръководител на УО длъжностно лице. В случая със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството, не е определил главния директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на Управляващия орган, а вместо това е делегирал определени правомощия на заместник-ръководителя на управляващия орган, каквато възможност за делегация на правомощията за налагане на финансови корекции не е предвидена. Освен това в заповедта са посочени функции по администриране, не е посочено изрично правомощие за налагане на финансови корекции.

Въпреки, че данни за това не се съдържат по делото, на съда е служебно известно, че към датата на издаване на оспорения акт, е действала заповед № РД-02-14-1090 от 17.11.2014 г. (отменена със заповед № РД-02-14-361 от 11.05.2016 г.) на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определен заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Н. за ръководител на УО на ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., което лице е различно от издателя на акта.

Следователно и. д. главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие", в качеството му на зам. ръководител на УО би могъл да издаде валиден административен акт за налагане на финансова корекция единствено в хипотезата на заместване, за което няма твърдения и доказателства по делото. Допуснато е нарушение на материалната компетентност, което има за правна последица нищожност на оспорения административен акт.

В случая конкретният договор за предоставяне на финансова помощ от 31.05.2013 г., сключен с МРРБ, Управляващ орган Оперативна програма "Регионално развитие"- Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" е подписан от Д. Н. -Ръководител на Управляващият орган на ОПРР, оправомощена със заповед № РД-02-14-2017/04.10.2011 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Пар. 10, ал. 1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ предвижда, че започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред, а съгласно § 8, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2014 - 2020 г., доколкото не противоречат на този закон.

В чл. 29, ал. 1 от Устройствения правилник е посочено, че Главната дирекция "ПРР" (понастоящем с променено наименование Изм. - ДВ, бр. 35 от 2016 г., в сила от 10.05.2016 г. Главна дирекция "Г. и регионално развитие" (ГРР) изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., Оперативна програма "Региони в растеж"2014 - 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз (ЕС) и Структурните и инвестиционните фондове, а в чл. 29, ал. 1, б."р" /, че извършва наблюдения и прилага корективни мерки съгласно изискванията на Европейската комисия (ЕК) при констатиране на нередности.

Тези разпоредби от Устройствения правилник на МРРБ не са посочени като основания за издаване на заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Независимо от това и че съгласно правилника Главна дирекция "Г. и регионално развитие" (ГРР), изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., не отпада изискването със заповед на министъра главния директор на ГД "ГРР" да бъде определен за ръководител на УО, за да може да издава административни актове.

В случая със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. на министъра на РРБ главния директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" не е определен за ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г., а за заместник-ръководител на УО.

Изложеното води до извод, че главният директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" и заместник на ръководителя на УО на ОПРР би могъл да издаде валиден административен акт за налагане на финансова корекция единствено в хипотезата на заместване, доказателства за което по делото не са ангажирани. Липсва изрична заповед за заместване, както и доказателства, че към датата на издаване на оспореното писмо ръководителят на УО е бил възпрепятстван да упражнява правомощията си / заповед за отпуск, командироване, болничен лист или др./

Служебно известна е на съда заповед № РД-02-14392/19.05.2016 г., издадена след оспорения пред съда акт, в която при определянето на главния директор на ГД "ГРР" за заместник- ръководител на Управляващия орган на ОП"РР"2007 -2013 г., в т. 10 изрично е изключена компетентността за издаване на индивидуални административни актове по чл. 73 ЗУСЕСИФ.

Като е приел, че актът е издаден от компетентен административен орган, съдът е допуснал нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Решението следва да бъде отменено вместо него следва да бъде постановено ново решение по същество, с което да бъде обявена нищожността на оспорения акт.

При този изход на спора, независимо, че се отменя обжалваното съдебно решение и се постановява ново решение по същество, решението е неблагоприятно за жалбоподателя, поради което няма право на разноски по делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение