Решение № 2850 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2503/2019 г.

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122

Регламент № 1303/2013 (чл. 70

Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – община Ботевград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на дефиницията за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, и т. 3 във вр с чл. 2, ал. 2 ЗОП ЗОП. Същите са категоризирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена финансова корекция общо в размер на 5% от стойността на засегнатите договори по петте обособени позиции. Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Настоящата инстанция констатира наличието на допуснати нарушения чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, и т. 3 във вр с чл. 2, ал. 2 ЗОП ЗОП – незаконосъобразна методика. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. УО е анализирал оценяването по показател П1 професионална компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата организация, както и предложения допълнителен персонал с различни функции и е стигнал до извод, че: 1. Участник, получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2 или 3 допълнителни експерти; 2. Участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 и 2 допълнителни експерти получава 7 точки, а при предложени 3 допълнителни експерти получава 1 точка; 3. Когато участник е предложил двама допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти получава 7 точки винаги; 4. Когато участник не е предложил допълнителни експерти получава 1 точка по първа скала за основните си експерти, 7 точки по втора скала и 1 точка по трета скала; 5. Не е посочено колко точки ще получи участник, ако основните експерти са изпълнили точно по 2 или по 10 обекта. Правилно УО е приел, че в случая така заложеното оценяване в методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и създава предпоставки за неравно третиране на участниците. От друга страна законосъобразен е и изводът на УО, че за потенциалните участници в процедурата остава неяснота какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват, при положение че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип, а допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Напълно неясни са критериите, по които ще се оценява приноса на предлаганите от кандидатите допълнителни експерти, за което по принцип е предвиден допълнителен брой точки, при положение, че тези експерти допълват и допринасят за качественото постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Доколкото в методиката липсва уточнение и конкретизиране относно предполагаемите функции и отговорности на допълнителните експерти и естеството на възможния принос/ допълнение за качественото постигане на резултатите от изпълнението, за потенциалните кандидати не става ясно как следва да подготвят офертата си, така че да отговарят на изискванията и очакванията на възложителя и да могат да получат максимален брой точки. Освен това, обосновано се поставя въпросът дали невключените в минимално изискуемия основен екип експерти, отговарящи част " Проектно -Сметна документация", ако бъдат предложени като допълнителни експерти, това ще се счита за допълващо и допринасящо за качественото постигане на резултатите от изпълнението, съответно дали ако такива не са предложени, няма да се счита, че част от функциите по изпълнение на проекта остават непокрити и това съответно да бъде основание за отстраняване на кандидата. Възложителят е този, който трябва да оповести по ясен и категоричен начин в какво следва да съдържа най- оптималната оферта за него, въз основа, на което да може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени обективно техническите предложения на кандидатите. Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая това не е сторено и са нарушени изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. В резултат на неяснотата относно критериите и начина на оценяване на офертите се създава впечатление за предопределеност на избора на изпълнител, което има разубеждаващ ефект по отношение на останалите потенциални участници, а това необосновано ограничава участието на заинтересовани лица в процедурата. По отношение на показател П2/Измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и други свързани с изпълнението на СМР/ - правилно УО е приел, че методиката по отношение на процесния показател допуска субективно оценяване, което от своя страна води до неравно третиране на участниците. Правилен е изводът на УО, че заложените в този показател условия за получаване на максимална оценка, не дават достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения. От друга страна участниците не са обезпечени с информация относно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение. Липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти. Възложителят е посочил примерно изброяване на определени категории преимущества. Неизчерпателното изброяване на категориите преимущества обаче дава възможност на комисията за субективна преценка. Подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Липсата на конкретни указания от страна на възложителя би довело до значителна свобода на интерпретация от страна на комисията за оценка при определянето на точки. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Следващото кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки е, техническото предложение "да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор ". Определението за " качествен ефект" не дава обективен критерий спрямо който да се съпостави техническото предложение. Изискването да се "демонстрират" възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, "така, че да личи че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли" не въвежда категория за определяемост – не е ясно по какви предпоставки дадена единица ще бъде оценена като "най-добра на пазара", тъй като посочването на "най-дребни детайли" също е субективна категория и не дава нужната информация. Правилно УО е приел, че така разписаният критерий е субективно оценим, неясен и объркващ. Изложеното до тук обосновава извод за доказаност на констатираните от органа нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 ЗОП от страна на възложителя при възлагането на обществената поръчка. Законосъобразно УО е квалифицирал допуснатите нарушения като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г. Неправилно съдът е приел наличие на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при постановяването на оспорения административен акт. Видно от самия акт УО е обсъдил възраженията на бенефициера и е изложил съображения защо не ги приема. Изложеното до тук води до извод, че решението, с което е наложена финансовата корекция на община Ботевград е законосъобразно. Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил административния акт АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен, а вместо него – постановен друг – по съществото на спора, с който жалбата на община Ботевград срещу решение № РД-02-36-542/28.05.2018 г на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г." (УО на ОПРР), с което на община Ботевград е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори по пет обособени позиции, както следва: договор № BG16 RFOP001-2. 001-0168-C01-S-01 от 24.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Актуалкад"; договор № BG16 RFOP001-2. 001-0168-C01-S-02 от 22.11.2017 г. с изпълнител "Интерстрой груп" ЕООД; договор № BG16 RFOP001-2. 001-0168-C01-S-03 от 23.11.2017 г. с изпълнител "Феърплей Кънстръкшънс" ЕООД; договор № BG16 RFOP001-2. 001-0168-C01-S-04 от 24.11.2017 г. с изпълнител "Санта Марина" АД; договор № BG16 RFOP001-2. 001-0168-C01-S-05 от 24.11.2017 г. с изпълнител "НП Груп 2016" ООД, бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на касатора следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 614, 62 лв. -държавна такса. Доказателствата за платено адвокатско възнаграждение и списъкът с разноски са представени след приключване на устните състезания в касационната инстанция, с оглед на което същите са несвоевременно представени. Следователно следва да му се присъдят разноски единствено за платена държавна такса в касационното производство.