Решение № 17322 от 17.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13393/2019 г.

Решение № 17322 от 17.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13393/2019 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба (по своя правен характер е "касационна жалба") от Зам. -кмет на ОБЩИНА ЯМБОЛ, гр. Ямбол, срещу Решение № 1081 от 10.10.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) постановено по преписка № КЗК – 642/30.07.2019 година. Касационният жалбоподател счита решението, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД/02-00547/8.07.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг /проектиране, ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и свързаното с тях благоустрояване и упражняване на авторски надзор/ на уличната и общинската пътна мрежа, площадни пространства, тротоари, алеи и настилки на територията на община Ямбол" и процедурата е върната за продължаване от последното законосъобразно действие, за недопустимо и неправилно на всички основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни съображения за така заявените пороци и моли да бъде постановено решение, с което да се обезсили като недопустимо, респ. да се отмени изцяло като незаконосъобразно решението на КЗК. Претендира присъждане за пред първа и касационната инстанция юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – ДЗЗД "Пътно строителство Ямбол" с участници според Договор за обединение от 7.03.2019 г.: "Строителна компания Път строй инвест" ООД, гр. Ямбол, "Престиж 2004" ЕООД, гр. Сливен и "Пътно поддържане – Сливен" ЕООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адв. Янев, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Представя писмено Становище. Претендира разноски по Списък с доказателства за извършването им.

Заинтересованите страни: ДЗЗД "Ямбол Пътстрой" с участници според Учредителен договор на гражданско дружество от 25.02.2019 г.: "Технопътстрой" ЕООД, гр. Ямбол и "Строителна компания Пътстрой" ЕООД, гр. Ямбол, не вземат отношение по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна на въведеното касационно основание за недопустимост на обжалваното решение поради факта, че КЗК се е произнесла по невъведени обстоятелства и съображения в първоначалната жалба, с което е сезирана и по която е проведено проучването по чл. 200, ал. 3 ЗОП. Според прокурора от ВАП, КЗК не се е произнесла плюс петитум и решението й в този смисъл не е недопустимо, защото петитумът е самото искане, касаещо предмета на иска или жалбата, а не обстоятелствата, които го обусловят. С оглед специалните разпоредби в ЗОП, създаващи задължение за КЗК да извърши проучване и се произнесе само по конкретно въведените в жалбата основания, обосноваващи релевираните оплаквания за незаконосъобразност на акта на възложителя в обжалваната му част, прокурора счита, че изследването на факти и обстоятелства в подкрепа на нови възражения, извън посочените в първоначалната жалба, е нарушение на съществени процесуални правила, защото влияе по същество върху крайните изводи на съда и води до правен резултат, който евентуално би бил различен, ако нарушението не беше допуснато. Тази хипотеза обаче трябва да се различава от случаите, в които основните доводи на жалбоподателя са доразвити, конкретизирани и допълнени и са представени доказателства след момента на извършване на проучването, вкл. и в откритото заседание на комисията. В конкретния случай КЗК не е излязла от рамката, ограничена в чл. 207 ЗОП при извършване на проучването и при мотивиране на постановеното решение, като е обсъждала конкретиката на техническите предложения на жалбоподателя, което е в нейна компетентност и е извършено с оглед оплакванията в жалбата. Касационната жалба е неоснователна и по възражението за наличие на отменителни основания по чл. 209, т. 3 пр. 1 и 3 АПК. Противно на твърденията в жалбата, решението на КЗК е подробно мотивирано и основано на доказателствата по делото, в резултат на което са изведени обосновани и верни фактически констатации и правни изводи, довели до правилно приложение на материалния закон.

Настоящият касационен състав намира, че касационната жалба на Зам. -кмета на Община Ямбол е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало на електронен адрес на датата 18.10.2019 г., подписана е от надлежно упълномощен юрисконсулт Караиванова и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна, се явява процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, съдът намира следното:

С решение № 1081 от 10.10.2019 г. по преписка № КЗК – 642/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № РД/02-00547/8.07.2019 г. на кмета на община Ямбол за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг /проектиране, ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и свързаното с тях благоустрояване и упражняване на авторски надзор/ на уличната и общинската пътна мрежа, площадни пространства, тротоари, алеи и настилки на територията на община Ямбол";

1. ВРЪЩА процедурата на възложителя за продължаване от последно законосъобразно действие - ново разглеждане на техническите предложения на ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ" и ДЗЗД "ЯМБОЛ ПЪТСТРОЙ" в съответствие с мотивите, изложени в настоящото решение;

1. ВЪЗЛАГА на община Ямбол да заплати разноски в размер на 7 500 лв. на "СТРОИТЕЛНА КОМПАНИЯ ПЪТСТРОЙ ИНВЕСТОР" ООД, "ПРЕСТИЖ 2004" ЕООД и "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ – СЛИВЕН" ЕООД, като участници в ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ".

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че жалбата на ДЗЗД "Ямбол Пътстрой" е подадена от заинтересован участник, в законоустановения 10-дневен преклузивен срок, пред компетентен орган, с оглед на което същата е процесуално допустима и следва да се разгледа по същество.

На това място следва да се отбележи, че погрешно КЗК е посочила, че жалбата на ДЗЗД "Ямбол Пътстрой" е допустима, след като жалбоподател е друго ДЗЗД, а именно – ДЗЗД "Пътно строителство Ямбол". Освен това погрешно е посочено наименованието на един от участниците на жалбоподателя, а именно - "Строителна компания Пътстрой инвестор" вместо вярното според Договора за обединение: "Строителна компания Път строй инвест". Независимо от тази очевидна фактическа грешка, КЗК е констатирала, че жалбата е основателна, като е имала предвид и е разгледала действително подадената жалба от ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ". На това място следва да се констатира още една грешка: Според Учредителен договор на гражданско дружество ДЗЗД "Ямбол Пътстрой" от 25.02.2019 г., единият от участниците е "Технопътстрой" ЕООД, а не както е посочвала КЗК в решението си "Технострой" ЕООД.

При разглеждането на жалбата по същество, КЗК е счела, че констатацията на комисията, че техническото предложение на ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ" не отговаря на изискванията на възложителя, не е съобразена с действителното съдържание на техническата оферта на жалбоподателя, до който извод е достигнала, след като е направила преглед на техническата му оферта. По-конкретно е установила, че по отношение на съдържанието на втория задължителен елемент "Етапи и последователност на извършване на СМР и технологията им на изпълнение" не са налице твърдените от комисията несъответствия. И това е така, защото жалбоподателят е описал последователност на изпълнение на СМР, като от съдържанието на техническото му предложение е видно, че той не се ограничил само да посочи, че технологичната последователност и взаимната обвързаност на всички видове СМР ще е съгласно представения линеен график, а в офертата, например, подробно е разяснено, че демонтажните видове СМР ще се изпълняват едновременно или последователно със застъпване, като са изброени и конкретните видове СМР. Посочено е още, че едновременно с демонтажа ще се изпълняват всички видове изкопни работи, като те също са изброени, посочени са всички работи, които ще се изпълнят след изкопа. В офертата се изтъква, че СМР ще се изпълняват последователно и със застъпване в зависимост от предвижданията на проекта или заданието на възложителя и т. н., като е описана цялата предложена от жалбоподателя последователност. За невярна КЗК е приела и констатацията, че при описанието на технологията на изпълнението в техническото предложение на жалбоподателя не е отчетена спецификата на всеки от евентуалните обекти на интервенция - улична и общинска пътна мрежа, площадкови пространства, тротоари, алеи и настилки на територията на община Ямбол. КЗК е посочила, че комисията на възложителя не е отчела, че на стр. 30 и 31 от техническото предложение на жалбоподателя се анализира подробно състоянието на пътната настилка на обектите, във връзка с което са изведени и основните цели на изпълнението, свързани с възстановяване и подобряване на транспортно-експлоатационните качества на пътя, което включва подобряване на техническите елементи, гарантиране на носимоспособността и давността на настилката, гарантиране на добро отводняване и безопасност на движението. Според КЗК тази информация комисията е следвало да отнесе към останалото съдържание на техническото предложение, за да го анализира съвкупно, а не да игнорира определени части от офертата. По отношение на другото възражение на жалбоподателя, който оспорва констатациите на комисията, свързани с несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя по отношение на четвъртия задължителен елемент на техническото предложение – "Организацията на човешките ресурси, необходими за изпълнение на проектантската задача и за изпълнението на всяка от дейностите, предмет на обществената поръчка - ново строителство, основен, текущ ремонт и благоустрояване, като се отчете и спецификата на всеки от евентуалните обекти на интервенция - улична и общинска пътна мрежа, площадни пространства, тротоари, алеи и настилки на територията на Община Ямбол", КЗК е констатирала, че комисията на възложителя е счела, че участникът е посочил "След изготвянето на инвестиционния проект във фаза "Технически проект" и предаването му на възложителя, ще се изпълняват дейностите по съгласуване на проекта на настоящото техническо предложение" и от направената формулировка не може да се направи преценка за съгласуване на проекта с кои институции е имал предвид участникът и че предложението на ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ" не изяснява каква организация на човешките ресурси, необходими за изпълнение на проектантската задача, е предвидил участникът. КЗК обаче е приела, че тази констатация на комисията не е съобразена с изискванията на документацията за участие в обществената поръчка. Възложителят е изискал да се посочи само организацията на човешкия ресурс за изпълнение на предмета на поръчката, като за четвъртия етап никъде в документацията не се посочва, че е необходимо каквото и да е разписване на институциите, с които следва да се съгласува проектът. В този смисъл дори организацията да е разписана без конкретното посочване на съгласувателните институции, следва да се приеме, че предложението е съответно на изискванията на възложителя. В конкретния случай самата комисия изтъква, че ще се изпълняват дейности по съгласуване на проекта, т. е., налице е предложение относно организация на изпълнението. Относно посоченото от комисията за провеждане на процедурата в протокола, че "Описан е начин на комуникация с възложителя при изпълнението на дейностите в частта "проектиране". В представеното описание участникът е включил елементи, неотносими към конкретната обществена поръчка, а именно: "Ръководителят на екипа комуникира с представителите на ЗИП (Звено за изпълнение на проекта) на Възложителя", "Работни срещи по проекта ще се организират: а) По искане на Възложителя,... е) По искане на одитиращи органи. " (стр. 93). Настоящата обществена поръчка не се отнася за изпълнение на дейности по проект, финансиран по оперативна програма, т. е. няма Звено за изпълнение на проекта на възложителя и няма одитиращи органи, различни от възложителя", КЗК е счела, че тази констатация не може да послужи като основание за отстраняване на офертата от по-нататъшно участие. И това е така, защото разглежданото от комисията изброяване на случаите, в които се инициира провеждане на работни срещи, е алтернативно, а не изчерпателно и задължително. Посочването на одитиращия орган по-скоро се дължи на допусната техническа грешка и не влияе по същество на съдържанието на техническото предложение, нито може да създаде предпоставка за лошо изпълнение. Според КЗК както от съдържанието на офертата, така и от съдържанието на документацията, е видно, че в практически план възможността да се инициира среща от одитиращия орган няма да се реализира, поради което тази грешка не може да повлияе на изпълнението. Същото се отнася и по отношение на предложеното звено за изпълнение на проекта, доколкото изброяването е алтернативно, от което следва, че среща от подобно естество също няма да се реализира на практика. По отношение на констатацията на комисията за редица несъответствия на техническата оферта на жалбоподателя с проекта на договор, неразделна част от документацията за участие, след направен преглед на техническото предложение на участника, КЗК е констатирала, че изнесените факти в протокола на комисията отговарят на действителното съдържание на техническата оферта, но комисията неправилно е приела, че те водят до заключение, че офертата е неподходяща и следва да бъде отстранена, а и следва да се има предвид, че действително жалбоподателят е разписал много по-подробна процедура по приемането на техническия проект, отколкото тази, която се съдържа в договора за възлагане на обществената поръчка. КЗК е посочила, че безспорно проектът на договора е част от документацията за участие в обществената поръчка и като такъв той не подлежи на изменение, т. е., договорът ще се подпише между възложителя и избрания изпълнител без изменение, точно по образеца, одобрен в документацията за участие. Участниците се запознават предварително със съдържанието на договора и подписват декларации за съгласие с клаузите му и от съдържанието на административната преписка е видно, че тези декларации са разписани от представляващите обединението и са налични в техническата оферта. В случай, че ако евентуално за изпълнител бъде избран ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ", то възложителят и изпълнителят ще сключат договора за изпълнение на обществената поръчка със съдържанието по образеца, утвърден към документацията и именно така подписаният договор ще влезе в законна сила и ще подлежи на изпълнение. Като краен извод КЗК е посочила, че неправилно комисията на възложителя е приела, че техническата му оферта е неподходяща и следва да се отстрани.

По отношение на следващата голяма група твърдения на жалбоподателя, които касаят несъответствия, допуснати от участника ДЗЗД "ЯМБОЛ ПЪТСТРОЙ" - класиран на първо място, свързани с критериите за подбор, разписани в документацията за участие, КЗК е приела всички за неоснователни. По-конкретно, КЗК е възприела напълно установеното от комисията на възложителя, че този участник отговаря на всички поставени изисквания за лично състояние и критериите за подбор, в това число на изискванията за годност, на изискванията за финансово и икономическо състояние, на изискванията за извършено строителство, на изискванията за наличие на експертен състав, отговарящи на заложените изисквания за професионална квалификация, на изискването за наличие на собствена или наета асфалтова база, на изискването за наличие на прилагане на системи за управление на качеството, като резултатите от нея са обективирани подробно в протоколите на помощния орган. От приложената възлагателна преписка КЗК е констатирала, че изискванията за вписване в ЦПРС, деклариране на наличието на сертификати за управление на качеството, наличието на застраховка "Професионална отговорност" са декларирани и от двамата участници в обединението, класирано на първо място, което е в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.

Изискванията за опит и за наличие на експертен състав са удовлетворени от обединението. На това място КЗК изрично е посочила, че към момента на подаване на офертата си участниците само декларират съответствие с изискванията, като документи за доказване се представят при поискване от комисията или при сключване на договор с изпълнителя. За неясно КЗК е приела твърдението, че не е изпълнено условието участникът да предложи различни експерти със съответна професионална компетентност. За неоснователно поради това, че в ЕЕДОП на "Технопътстрой" ЕООД - член на обединението, е налице изискваното посочване, КЗК е приела и твърдението, че за всяко от лицата следва задължително да се посочи в какви правоотношения са с дружеството с оглед удостоверяване, че дружеството ще разполага с тези ресурси. На следващо място КЗК е констатирала, че твърденията в жалбата, че участникът, класиран на първо място не е представил заверени копие от документи, удостоверяващи, че разполага със собствени или ползвани на друго валидно правно основание: асфалтова база за доставка на асфалтови смеси, акредитирана лаборатория със срок на валидност на акредитацията, който не е изтекъл, необходими за извършване на ремонтните работи, предмет на поръчката за срока на договора, не се подкрепят от установените факти. След пълен преглед на представените по преписката ЕЕДОП-и, за неоснователно КЗК е приела и посоченото в жалбата, че участникът, определен за изпълнител (ДЗЗД "ЯМБОЛ ПЪТСТРОЙ") възнамерява да използва подизпълнители и/или трети лица, като същите не отговарят на законовите и/или изискванията на възложителя и/или не са представили необходимите документ за удостоверяване съответствието си и според жалбоподателя участникът е извършил едно, няколко или всяко от следните нарушения: не е декларирал коректно в ЕЕДОП основанието, на което ще използва едно, няколко или всички лица, налице е несъответствие между декларираното в ЕЕДОП качество на едно или няколко от лицата, които се явяват или трети лица или подизпълнители, и тяхното фактическо качество и/или декларираното от самите лица качество, не е представил съгласно чл. 65, ал. 3, респективно чл. 66. ал. 1, изр. второ от ЗОП доказателство/а, че ще има на разположение едно или няколко трети лица и/или подизпълнители; представените ЕЕДОП-и на отделните лица не са попълнени в съответствие с изискванията на възложителя и/или не удостоверяват съответствие с критериите за подбор и/или не удостоверяват липсата на основания за отстраняване на третите лица. КЗК е констатирала, че на следващо място в жалбата се съдържа твърдение, че класираният на първо място е представил техническо предложение, което не съответства на изискванията на възложителя и че ценовото предложение на участника не отговаря на изискванията на образец № 7, както и не е придружено с анализи за формиране на единичните цени. Приела е, че твърденията на жалбоподателя са изцяло бланкетни и като такива не следва да се разглеждат, доколкото съобразно чл. 207 от ЗОП проучването обхваща само обстоятелствата по жалбата. На следващо място по отношение на твърденията на жалбоподателя, че за участника, класиран на първо място са налице основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, тъй като не е декларирал в първоначално и допълнително представения ЕЕДОП липсата на едно, няколко или всички основания за отстраняване по чл. 54. ал. 1, от ЗОП съгласно изискването на т. 2. 1. от документацията за обществена поръчка, КЗК е констатирала, че те не се подкрепят от съдържанието на административната преписка, доколкото всички обстоятелства, свързани с личното състояние на участниците в обединението са надлежно декларирани. Същата констатация КЗК е направила и по отношение на твърдението, че едно, няколко или всяко от лицата които представляват участника, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи, е/са осъдено/и с влязла в сила присъда за: престъпление по чл. 108а; чл. 159а - 159г; чл. 172, чл. 192а; чл. 194 - 217; чл. 219 - 252; чл. 253 - 260; чл. 301 - 307; чл. 321 и 321а; чл. 352 - 353е от Наказателния кодекс или за престъпление, аналогично на тези в буква "а" до "й", извършено в друга държава членка или трета страна. За бланкетно КЗК е счела твърдението на жалбоподателя, че участникът има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата и/или към общината по седалището на възложителя и/или на участника. По отношение на твърдението в жалбата, че за участника е налице неравнопоставеност по чл. 44, ал. 5 от ЗОП, КЗК е установила, че в разглежданата обществена поръчка не са провеждани пазарни консултации, поради което не е възможно да се достигне до неравнопоставеността, визирана в цитирания от жалбоподателя законов текст. За напълно бланкетно, лишено от конкретност, поради което не подлежи на разглеждане КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, че при изпълнение на договор за обществена поръчка участникът е нарушил: чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или ал. 3, чл. 63, ал. 1 или ал. 2, чл. 118, чл. 128, ал. 3, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 - 305 от КТ или чл. 13, ал. 1 от ЗТМТМ - за едно, няколко или всяко от лицата които представляват участника, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи, е налице конфликт на интереси, по смисъла на § 2. т. 21 от ДР на ЗОП, който не може да бъде отстранен. На следващо място КЗК е констатирала, че посочените от жалбоподателя обстоятелства са надлежно декларирани, а именно, че е налице основание за отстраняване на участника ДЗЗД "ЯМБОЛ ПЪТСТРОЙ" по чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3, т. 4 и т. 5 от ЗОП и/или основания за изключване, предвидени в националното законодателство и посочени в документацията за обществената поръчка, съгласно изброяването по-долу: - Участникът не е декларирал в ЕЕДОП липса на основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП: - За участника е налице основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП: обявен е в несъстоятелност или е в производство по несъстоятелност, или е в процедура по ликвидация, или е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от Търговския закон, или е преустановил дейността си, а в случай че кандидатът или участникът е чуждестранно лице - се намира в подобно положение, произтичащо от сходна процедура, съгласно законодателството на държавата, в която е установен; лишен е от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено деянието; сключил е споразумение с други лица с цел нарушаване на конкуренцията, когато нарушението е установено с акт на компетентен орган; опитал е да: а) повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, или б) получи информация, която може да му даде неоснователно предимство в процедурата за възлагане на обществена поръчка. За надлежно декларирани обстоятелства КЗК е установила и посочените в жалбата, че участникът не е декларирал в част III., буква "Г" от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) липсата на основания по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици. КЗК е счела за напълно лишени от посочване на свързаните с тях факти и обстоятелства твърденията на жалбоподателя, че за участника са налице основания по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим и контролираните от тях лица и техните действителни собственици и че за участника са налице основания по чл. 22 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, като това обстоятелство освен това участникът не е декларирал в ЕЕДОП и че е свързано лице с друг участник в процедурата.

На следващо място в решението си Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че в открито заседание за разглеждане на преписката е представена писмена защита от страна на жалбоподателя и тъй като е приела, че в нея част от твърденията, изложени в жалбата са доразвити и конкретизирани, то ще ги разгледа, а като ги е разгледала по същество, е счела, че са основателни.

На първо място е обсъдила твърдението, че техническото предложение на ДЗЗД "ЯМБОЛ ПЪТСТРОЙ" не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като не е съобразено с приложимата нормативна уредба в сферата на строителството. В тази връзка КЗК е установила, че документацията за участие в процедурата, по специално техническата спецификация, съдържат изброяване на приложимата нормативна уредба, която следва да се вземе предвид от участниците при изготвяне на техническите им оферти. На първо място е посочен Законът за устройство на територията и съгласно разпоредбата на чл. 156б от ЗУТ преди откриването на строителната площадка и/или преди започването на дейностите по изграждане или премахване на строеж възложителят внася за одобряване в общината: 1. план за управление на строителните отпадъци в случаите, когато се изисква по Закона за управление на отпадъците; 2. план за безопасност и здраве. Планът по ал. 1, т. 1 се одобрява при условията и по реда на Закона за управление на отпадъците. Планът по ал. 1, т. 2 се одобрява от кмета на общината или от оправомощено от него длъжностно лице в 14-дневен срок от внасянето му. Комисията за защита на конкуренцията е извършила преглед на техническото предложение на първия класиран участник (прецизният термин е участникът, класиран на първо място) и е установила, че то е изготвено без да се спази цитираната разпоредба на закона. По-конкретно, участникът е предвидил на фаза проектиране на част ПБЗ и ПУСО, при окомплектоване на готовите проекти, също са включени тези две части, а впоследствие е предвидил последователност на дейности в следния ред: Дейност 11 - Издаване на разрешение за строеж; Дейност - Предаване на проекти от Възложителя на Изпълнителя; Дейност - Съставяне на Обр. № 2 за откриване на строителната площадка, с което строителството започва, включително и при осъществяване на дейностите по ПБЗ и ПУСО, но без да е предвиден план за одобрение на ПБЗ и ПУСО. КЗК е направила извод, че така констатираното несъответствие на офертата на първия класиран участник с изискванията на приложимата нормативна уредба, така както е разписано и в документацията за участие, е съществено и самостоятелно основание за отстраняване на участника, който е пропуснал цял един етап от строителния процес в своето техническо предложение. На следващо място за основателни са приети възраженията на жалбоподателя, че компетентни да вземат технически решения са само проектантите и че изискванията за проектантска правоспособност е нормативно уредена. КЗК е констатирала, че в своето техническо предложение участникът е предвидил, че в етапа на проектиране проектантите ще съгласуват своите решения и действия с възложителя. Но е посочила, че следва да се има предвид, че съгласно приложимата нормативна уредба - Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, Наредба № 1 от 26.05.2000 г. за проектиране на пътища и НАРЕДБА № РД-02-20-2 от 20 декември 2017 г. за планиране и проектиране на комуникационно-транспортната система на урбанизираните територии, техническите решения се залагат в заданието за проектиране, като след това не се предвижда проектантите да съгласуват действията си с възложителя. Направила е извод, че така констатираното несъответствие на офертата е съществено и представлява самостоятелно основание за отстраняване на офертата от по-нататъшно участие в процедурата. По така изложените две съображения е приела, че участникът е следвало да бъде отстранен от участие, а не допускан до следващия етап на разглеждане и оценка на предложението му.

На следващо място в решението си КЗК е приела всички останали твърдения на жалбоподателя направени в писмената му защита, за неоснователни. По-конкретно: неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че не е предвидена спецификация на предвидените за влагане строителни материали; че "Технопътстрой" ЕООД няма застраховка "Професионална отговорност"; че "Технопътстрой" ЕООД не е представило изискуемия сертификат за БДС EN ISO 9001: 2005; че опит е доказан само от единия участник в обединението, което според жалбоподателя е нарушение на правилата на ЗОП, като по отношение на последното КЗК е констатирала, че участниците са доказвали поотделно регистрацията в ЦПРС, наличието на застраховка "Професионална отговорност" и наличието на сертификати за управление на качеството.

За напълно нови, поради което не следва да бъдат разглеждани по същество КЗК е счела твърденията, че липсва пълнота на съдържанието на инвестиционния проект на участника, класиран на първо място; че има

нарушения във връзка с ЕЕДОП-те на класирания на първо място участник; както и всички твърдения, касаещи доказването на опит на участника за изпълнение на поръчката - в първоначално подадената жалба липсва твърдение за неизпълнение на изискването за полагане на 5 500 кв. м. асфалтова настилка.

С оглед на всичко изложено, КЗК е приела, че актът на възложителя е незаконосъобразен индивидуален административен акт и като такъв следва да се отмени, а процедурата да се върне на възложителя за продължаване от последно законосъобразно действие, в настоящия случай - ново разглеждане на техническите оферти на участниците ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ" и ДЗЗД "ЯМБОЛ ПЪТСТРОЙ".

При този изход на преписката, КЗК е уважила искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски в производството, които са в размер на 7 500 лв., от които 4 500 представляващи платена държавна такса за образуване на производство пред КЗК, и 3 000 лв. платен адвокатски хонорар.

Настоящият касационен състав намира, че така постановеното от КЗК решение в една част е правилно, а в друга част не е съобразено със закона.

Производството по преписка № КЗК – 642/2019 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР - 1428/19.07.2019 г. Жалба от ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ", против Решение № РД/02-00547 от 8.07.2019 г. на Зам. -кмет на община Ямбол – възложител с делегирани правомощия по чл. 7 от ЗОП.

С това решение е обявено класирането на участниците в обществена поръчка с предмет: "Инженеринг /проектиране, ново строителство, основен и текущ ремонт, реконструкция и свързаното с тях благоустрояване и упражняване на авторски надзор/ на уличната и общинската пътна мрежа, площадни пространства, тротоари, алеи и настилки на територията на община Ямбол", както следва: първо място ДЗЗД "ЯМБОЛ ПЪТСТРОЙ", който е определен за изпълнител на обществената поръчка.

Със същото решение са отстранени следните участници: "УЛИЦИ ЯМБОЛ 2019" и ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ", с конкретно посочени мотиви.

Жалба срещу това решение е подадена само от отстранения участник ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ".

В жалбата се съдържат две основни групи възражения. Едната група е по отношение основателността на отстраняването му от участие в процедурата, а другата е по отношение на законосъобразността на определяне на изпълнителя. Във всяка група се съдържат многобройни оплаквания и по-точно: относно собственото отстраняване на жалбоподателя - от стр. 1 до стр. 20, а относно класирания на първо място участник – от стр. 20 до стр. 28 от жалбата.

Комисията за защита на конкуренцията, след подробно описана ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА, е обсъдила обстойно всички възражения, твърдения и оплаквания в жалбата в частта относно отстраняването на жалбоподателя ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ" и както се установи по-горе, ги е приела за неоснователни.

Настоящият състав напълно споделя развитите съображения в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ на Комисията за защита на конкуренцията, която е колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и единствено тази Комисия като специализирана независима държавна институция, която не е особена юрисдикция според решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 година, може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите.

Пространните мотиви на Комисията за защита на конкуренцията не е необходимо отново да се повтарят и в настоящото решение. В разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ – добавено с допълнението в "Държавен вестник", бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1 януари 2019 година е дадена възможност касационната инстанция да препрати към мотивите на първоинстанционния съд. Тази норма намира приложение и в производството по чл. 216 от Закона за обществените поръчки, каквото е настоящото - касационно по своя характер, който извод следва от разпоредбата на чл. 216, ал. 6 от ЗОП, според която "за неуредените въпроси относно производството по жалбата се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс", а глава дванадесета е наименована именно "касационно производство".

От съдържанието на представеното ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ – Образец № 3 действително се установява, че участникът ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ" подробно е описал в частта "ЕТАПИ И ПОСЛЕДОВАТЕЛНОСТ НА ИЗВЪРШВАНЕ НА СМР" всички етапи: етап І – Подготвителни работи; етап ІІ – Демонтажни работи и земни работи; етап ІІІ – Изграждане /ВиК работи, конструкции, пътни, асфалтови работи, отводнителни работи, тротоарни настилки, други работи/ и етап ІV – Довършителни работи, почистване и предаване на обекта. В Протокол № 4 от 24.06.2019 г., комисията на възложителя е разгледала Техническото предложение на участника и е констатирала, че по отношение на първия задължителен елемент и по отношение на третия задължителен елемент техническото предложение отговаря на изискванията на Възложителя, а по отношение на втория задължителен елемент и по отношение на четвъртия задължителен елемент – не отговаря на изискванията на Възложителя.

Правилен е извода на КЗК, че не са налице констатираните от комисията несъответствия по отношение на съдържанието на втория задължителен елемент "Етапи и последователност на извършване на СМР и технологията им на изпълнение за всяка от дейностите, предмет на обществената поръчка - ново строителство, основен, текущ ремонт и благоустрояване, като се отчете и спецификата на всеки от евентуалните обекти на интервенция - улична и общинска пътна мрежа, площадни пространства, тротоари, алеи и настилки на територията на Община Ямбол", както и по отношение на четвъртия задължителен елемент на техническото предложение – "Организацията на човешките ресурси, необходими за изпълнение на проектантската задача и за изпълнението на всяка от дейностите, предмет на обществената поръчка - ново строителство, основен, текущ ремонт и благоустрояване, като се отчете и спецификата на всеки от евентуалните обекти на интервенция - улична и общинска пътна мрежа, площадни пространства, тротоари, алеи и настилки на територията на Община Ямбол".

Този участник – ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ" не е трябвало да бъде отстранен и затова в съответствие със закона КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала процедурата за продължаване от последно законосъобразно действие - ново разглеждане на техническото му предложение.

Напълно се споделят от настоящия състав и съображенията на КЗК относно неоснователността на твърденията на жалбоподателя, направени в жалбата му, свързани с участника, класиран на първо място и определен за изпълнител – ДЗЗД "ЯМБОЛ ПЪТСТРОЙ".

НО неправилно КЗК е приела, че в представената в откритото заседание писмена защита, жалбоподателят е доразвил и конкретизирал някои от обстоятелствата и не само ги е разгледала по същество, но ги е приела за основателни. В писмената защита действително има нови обстоятелства, които КЗК правилно не е обсъдила, но не е вярна констатацията й, че с други се доразвиват твърденията на жалбоподателя.

При внимателен прочит и сравнение на изложените първоначално в жалбата твърдения и тези в писмената защита, настоящият състав констатира, че двете приети за основателни от КЗК твърдения са изцяло нови. Не е налице доразвиване или конкретизация на обстоятелствата, съдържащи се в жалбата, защото такива обстоятелства няма изложени. В първоначалната жалба има оплакване, че участникът класиран на първо място е представил Техническо предложение, което във всяка една част не съответства на изискванията на възложителя, но това несъответствие се състои в липса на задължителните елементи на етапите 1, 2 и 3, като не е посочен в цифри етап 4, а само словом. Няма оплакване, свързано с изискване на техническата спецификация и респективно за нарушение на Закона за устройство на територията (ЗУТ), на Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти; Наредба № 1 от 26.05.2000 г. за проектиране на пътища и Наредба № РД-02-20-2 от 20 декември 2017 г. за планиране и проектиране на комуникационно-транспортната система на урбанизираните територии.

Комисията за защита на конкуренцията е наясно с постоянната и непротиворечива практика, свързана с разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, че проучването по преписката обхваща само обстоятелствата заявени в първоначалната жалба и че не трябва да обсъжда нови твърдения, оплаквания, възражения, аргументи, доводи, направени след подаване на жалбата и които са изложени за пръв път в допълнително представени писмени защити, становища и др. подобни. Затова и в тази връзка КЗК не е следвало да обсъжда тези нови твърдения, защото са били преклудирани, тоест заявени след преклузивния 10-дневен срок за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Въпреки това, не само е обсъдила част от доводите, но ги е приела и за основателни. А разглеждането на нови доводи лишава останалите страни от правото им на защита, което е недопустимо с оглед осигуряване на равенство на страните във всеки процес, включително и в административното производство. Самата конструкция на изложеното, че твърденията в първоначалната жалба са неоснователни, изключва възприемането на становище, че същите тези твърдения се доразвиват и даже са основателни. Не е логично едни обстоятелства да са приети за неоснователни и после "доразвитите" или "конкретизирани" обстоятелства да се окажат основателни.

С оглед изложеното, в тази част решението на КЗК се явява незаконосъобразно. Класираният на първо място участник и определен за изпълнител ДЗЗД "ЯМБОЛ ПЪТСТРОЙ" не трябва да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. В тази връзка неправилен се явява извода на КЗК, че процедурата следва да се върне на възложителя за разглеждане на техническото му предложение. Затова в тази част по т. 2 от диспозитива, решението на КЗК ще трябва да се отмени, защото в правомощието на касационната инстанция по чл. 221, ал. 2 от АПК не е предвидено изменение на решението. След отмяната следва на основание чл. 222, ал. 1 от АПК да се постанови друго решение, с което преписката да се върне на възложителя за ново разглеждане само на техническото предложение на отстранения участник - ДЗЗД "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО ЯМБОЛ", но не и на класирания на първо място и определен за изпълнител участник - ДЗЗД "ЯМБОЛ ПЪТСТРОЙ".

При този изход на спора в касационното производство, разноски не се дължат на никоя от страните.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,