Решение № 4466 от 30.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10053/2010 г.

Решение № 4466 от 30.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10053/2010 г., III о., докладчик председателят Николай Урумов Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Тодор Ченешев, в качеството му на председател на Общинския съвет гр. Карнобат, срещу решение № 578 от 25.05.2010 г. постановено по адм. д. № 1873/2009 г. по описа на Административен съд гр. Бургас. В жалбата са излагат съображения за незаконосъобразност на решението - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - фирма "Хай Солар Енерджи" ООД със седалище гр. Карнобат не е взел становище. Заинтересованите страни "Ънлимитед Енерджи" ООД гр. Берковица и "Кю селс" АД гр. Берковица не са взели отношение. Представителят на Върховна административна прокуратура, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, трето отделение, след като прецени данните по делото и обсъди доводите на страните, констатира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, което я прави процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С посоченото по-горе решение, административният съд в производство по чл. 145 от АПК във връзка с чл. 45, ал. 3 ЗМСМА е уважил оспорването на дружество "Хай Солар Енерджи" ООД гр. Карнобат и е отменил решение № 293.1 и решение № 293.2, взето по т. 2 от дневния ред с протокол № 25 на заседание на Общинския съвет - гр. Карнобат (ОС), проведено на 23.12.2009 г. С първото общинския съвет е одобрил направения подбор и е определил консорциума "Ънлимитед енерджи" и "Кю селс" за инвеститор за изграждането на фотоволтаичен парк на територията на общината, а с второто на основание чл. 62, ал. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ) е било прието да бъде сключен предварителен договор с избрания по предходното решение инвеститор. За да отмени второто решение на общинския съвет, съдът е приел, че то противоречи на разпоредбите на чл. 62, ал. 1 ЗЕ, а именно, че за изграждането на енергийно съоръжение общинският орган е следвало да учреди възмездно право на строеж на инвеститора. Развити са съображения, че посочените имоти върху които е следвало да се изгради слънчевата инсталация за добив на електроенергия са били публична общинска собственост и не е била спазена разпоредбата на чл. 25, ал. 1 изр. второ във връзка с чл. 3, т. 1 от ЗСПЗЗ да бъде променен статутът на пасбищата и землището, предмет на решението. По отношение на първото решение на общинския съвет, съдът е приел, че не са били представени данни за учредяването на консорциума съгласно чл. 275 от ТЗ. Развити са съображения, че това обстоятелство би довело да сключване на договор с несъществуващ правен субект. Така прието е законосъобразно. Настоящият тричленен състав споделя напълно изводите направени от административния съд. Те са взети въз основа на напълно изяснената фактическа обстановка, при която е било внесено, обсъдено и гласувано решението на общинския съвет предмет на делото. Обоснован е изводът, че с решение № 293.1 се създават права за дружеството, което е избрано за инвеститор, а същевременно са засегнати правата на другите кандидати. Поради това с оглед този факт, то съставлява акт по чл. 21, ал. 1 от АПК. Решение № 293.2 по своя характер съставлява разпореждане с общинско имущество, поради което по същество е акт по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, независимо от посоченото основание - чл. 21, ал. 1, т. 23 ЗМСМА. В касационната жалба не се съдържат конкретни доводи в подкрепа на твърдението, че решенията са по целесъобразност и не подлежат на съдебен контрол. Правилно съдът, с оглед преценката на характера на двете решения е направил извод, че те отговарят на легалното определение на чл. 21, ал. 1 от АПК за индивидуален административен акт, тъй като с волеизявленията се засягат правата, свободите и законните интереси. Законосъобразен е и изводът на съда, че решението на общинския съвет е прието в нарушение на чл. 25, ал. 1 от ЗСПЗЗ. В случая се касае за изграждане на фотоволтаичен парк върху имот, който е общинска собственост. В тази връзка съгласно чл. 62, ал. 1 от ЗЕ се предвижда учредяване на ограничено вещно право - право на строеж, но когато се касае за публична собственост, то чл. 62 (в редакцията преди изменението в ДВ, бр. 54/10 г.) е неприложим. Поради това следва да се измени предназначението съгласно изключението на чл. 25, ал. 3, т. 1 от ЗСПЗЗ. Обосновано е прието, че при липсата на проведена процедура за изменение на предназначението неправилно е приложена разпоредбата на чл. 62, ал. 1 от ЗЕ, което прави незаконосъобразно и решението на общинския съвет. Изменението в чл. 62 от ЗЕ (ДВ, бр. 54/2010 г.) влязло в сила от 16.07.2010 г. е неотносимо към преценката на законосъобразността на акта, защото съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му - чл. 142, ал. 1 от АПК. Последвалата законодателна промяна не е ново обстоятелство по смисъла на ал. 2 от чл. 142 АПК. Обосновани са и доводите относно незаконосъобразността решение № 293.2, на ОС. Действително по делото липсват доказателства (а такива не са представени с касационната жалба), определеният при подбора за инвеститор консорциум да е бил създаден като правен субект. Съгласно чл. 275 от ТЗ, консорциумът е договорно обединение на търговци, за осъществяване на определена дейност. По закон, този правен субект възниква с договор за неговото учредяване. След като, както се посочи по-горе, такъв липсва, явно взетото решение от ОС за определяне на инвеститор е в нарушение на закона (ТЗ), като е постановил решението си по отношение на несъществуващ правен субект. Развитите съображение в касационната жалба, че не е било необходимо регистрацията на консорциум, са неоснователни. Това е така, защото съгласно чл. 276 от ТЗ, за консорциума се прилагат два режима за уреждане на статута като гражданско дружество, съгласно ЗЗД или като дружество по смисъла на ТЗ във формата на видовете, регламентирани в чл. 64, ал. 1, т. 1 - 5 от ТЗ. Като е достигнал до същите изводи, административният съд е издал правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - трето отделение,