Решение № 11308 от 9.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5982/2021 г.

Производството е по реда на чл.178 от Закона за концесиите (ЗК), във връзка с чл.208 - 228 и чл.132, ал.2, т.8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Холидей Хоумс 2019" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Асеновград, представлявано от управителя Б. Николова, чрез пълномощника адв.Ю. Димитров, срещу решение 289 от 25.03.2021 г. по преписка КЗК-121/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С решението е оставена без уважение жалба вх.ВХР-155/25.01.2021 г на дружеството срещу решение на комисията по чл.8ж от Закона за устройството на черноморското крайбрежие /ЗУЧК/ за изключване на Холидей Хоумс 2019 ЕООД от процедура и решение 12/11.01.2021 г. на Министерски съвет на Република България за определяне на концесионер на морски плаж Сахара-2, община Варна, област Варна. Касаторът моли да се отмени решението като неправилно и необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила, като вместо него да се постанови друго за отмяна на оспорените решения на комисията по чл.8ж от ЗУЧК и Министерски съвет /МС/. Неправилно КЗК е приела за недопустими доводите му срещу приетите от комисията към МС условия и ред за провеждане на процедурата по предоставяне на концесията. Същите са незаконосъобразни, произволно определени и опорочават процедурата и приетите в резултат на нея актове. Решението на МС за откриване на процедурата с 724/14.10.2020 г. /влязло в сила като необжалвано/ е мотивирано именно с тези условия и ред, както за допускане на кандидатите, така и за оценяване на техните оферти. Навеждат се доводи за нищожност на решение 12/11.01.2021 г. на МС за определяне на концесионер, тъй като заседанието на МС е проведено на 06.01.2021 г. и решението би следвало да е от същата дата. Оспорват се основанията за недопускане на касатора до участие в процедурата, като се твърди, че прилагане на проекто-договор, попълнен с предлаганите от дружеството параметри към подаденото заявление от кандидата, не е съществено нарушение на процедурата по подаване на документите. Касаторът поддържа, че е представил достатъчно убедителни писмени доказателства, че притежава необходимия и изискуем финансов ресурс, за да заплати концесионното възнаграждение. Претендира разноски. По настоящото административно дело е постъпила и частна жалба вх.6506/17.05.2021 г. от Холидей Хоумс 2019 ЕООД срещу определение 436/22.04.2021 г. на КЗК по преписка КЗК-121/2021 г., с което е оставено без уважение искането на Холидей Хоумс 2019 ЕООД, направено с молба от 12.04.2021 г. за изменение на решение 289/25.03.2021 г. в частта за разноските, като бъдат оставени без уважение исканията на Министерски съвет и на министъра на туризма за възлагане на разноските им в тежест на жалбоподателя. Твърди, че не дължи такива, тъй като министърът на туризма е неправилно конституиран като страна в производството пред КЗК. Министерски съвет има качеството на концедент, а министърът на туризма е само с помощна роля. Разноски също не се дължат според жалбоподателя и на МС, защото с поведението си е дал повод за завеждане на делото. Ответникът - Министерски съвет на Република България, се представлява от процесуален упълномощен юрист Х. Градинаров. В писмен отговор и съдебно заседание излага доводи за неоснователност на касационната и частната жалби. Претендира разноски за юрисконсулт. Ответникът - министърът на туризма, чрез адв.Георгиева, в писмен отговор моли да бъдат оставени без уважение касационната и частната жалби. Претендира разноски. Ответникът "Миг Варна 2014" ЕООД, чрез адв.Киров изразява становище за неоснователност на касационната и частната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и частната жалба. Касационната жалба срещу решение 289/25.03.2021 г. на КЗК е допустима, като подадена от надлежна страна, в 14-дневния срок по чл.178, ал.1 от Закона за концесиите и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество е неоснователна. С решение 289/25.03.2021 г. по преписка КЗК-121/09.02.2021 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Холидей Хоумс 2019" ЕООД срещу решение на комисията по чл.8ж от ЗУЧК за изключване на жалбоподателя от процедура и решение 12 от 11.01.2021 г. на Министерски съвет на Република България за определяне на концесионер на морски плаж "Сахара 2", община Варна, област Варна, във връзка с проведена процедура за предоставяне на концесия. КЗК е приела от фактическа страна, че с решение 724 от 14.10.2020 г. на МС /Обн. в ДВ бр.90/20.10.2020 г./, на основание чл.8а, чл.8б, чл.8г и чл.8д от ЗУЧК е открита процедура за възлагане на концесията. Параметрите на концесията са: Обект на концесията - морски плаж, обособена част от крайбрежната плажна ивица, с обща площ 9 138 кв.м., съставляващ ПИ с идентификатор 10135.2570.42 по КККР на землището на гр.Варна, одобрена със заповед РД-18-92/14.10.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК, индивидуализиран съгласно данните в Акт за изключителна държавна собственост 1489/13.03.2015 г. и специализираната карта и регистри на морски плаж Сахара 2", приета с Протокол 5/12-13.02.2013 г. на комисията по чл.18 от Наредба 1 от 2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл.6, ал.4 и 5 от ЗУЧК. Активната плажна площ на обекта на концесията е площта, която се ползва за осъществяване на задължителните дейности, за разполагане на посетителите на морския плаж с платени и неплатени /лични/ плажни принадлежности, за свободно пешеходно придвижване върху територията на плажа, включително върху преместваеми пешеходни пътеки, за удобно използване на преместваемите обекти и за улесняване на придвижването и ползването на плажни услуги от хората с увреждания и е с размер 7 924 кв.м., и с точки определящи активната плажна площ от 1 до 59 в Координатната система Българска геодезическа система 2005 (т. 1.2). В активната плажна площ на плаж Сахара 2 не се включва площта на каменист плаж от 1168 кв.м., общата площ на обектите на инфраструктурата е 46 кв.м., представляващи: бетонова площадка с площ от 43,44 кв.м. и масивна сграда от 2,48 кв.м.(т.1.3). Морският плаж е с дължина на бреговата линия 239 м и с точки по границите, определящи неговата обща площ, от 1 до 61 в Координатната система Българска геодезическа система 2005 (т.1.4). Прилежащата акватория, включена в обекта на концесията е с широчина 200 м., измерена от бреговата линия на морския плаж (т.1.5). В т.1.6 са посочени принадлежностите на концесията: - (т.1.6.1) преместваемите обекти и /или допълнителна търговска площ и съоръжения, които са поставени и които ще бъдат поставени върху обекта на концесията от концесионера, необходими за здравното и медицинско обслужване и санитарно-хигиенното поддържане, по осигуряване на водното спасяване, по обезопасяване на прилежащата акватория, за спортно-развлекателна дейност и заведения за бързо обслужване, определени с концесионния договор; - (т.1.6.2) елементите на техническата инфраструктура, съществуващи и които ще бъдат изградени върху обекта на концесията, необходими да използването на преместваемите обекти и съоръжения по т.1.6.1, определени с концесионния договор; - (т.1.6.3) всяка друга самостоятелна вещ, която осигурява безпрепятствено, нормално и безопасно функциониране на обекта на концесията или на предоставянето на услугите, предмет на концесията, извън посочените принадлежности в т.1.6.1 и 1.6.2. В т.17 и т.18 са определени изискванията към участниците /професионални, технически и финансово-икономически/. В т.19 - критериите за комплексна оценка на офертите и тяхната относителна тежест. Процедурата се организира от министъра на туризма и се провежда от комисия, назначена от министър-председателя със заповед Р-163/04.11.2020 г. Членовете на комисията са подписали декларации на основание чл.8ж, ал.5, т.1 и чл.8ж, ал.6 от ЗУЧК. В протокол 1 от 10.11.2020 г. е обективирана работата на комисията по ч.8з, ал.2 от ЗУЧК, която е заседавала в пълен състав, приела с единодушие откритата процедура да се проведе на 04.12.2020 г. и е одобрила документацията за концесия. Документацията за концесия е публикувана на интернет страницата на Министерство на туризма, директория Обяви и търгове, поддиректория Открити процедури за възлагане на концесии за морски плажове на 16.11.2020 г. Документацията съдържа критериите за оценка съгласно РМС 724/2020 г.; размерът на минималното годишно концесионно възнаграждение 32 431,26 лв.; изискванията към съдържанието на заявлението за участие в откритата процедура; изискванията по изпълнение на условията на откритата процедура по реда на приоритетите им; реда за разглеждане на офертите и методика за оценката им. Документацията съдържа проект за договор за концесия. Заявления за участие са подадени от "Холидей Хоумс 2019" ЕООД и "Миг Варна 2014" ЕООД. Работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в протокол продължение на Протокол 1 от 10.11.2020 г. и доклад на председателя на комисията. Комисията е отворила и разгледала постъпилите заявления съобразно изискванията на чл.8л, ал.5 и ал.6 от ЗУЧК в присъствието на пълномощници на кандидатите. Комисията е установила несъответствие с изискванията в документацията на "Холидей Хоумс 2019" ЕООД и е постановила решение по чл.8ж от ЗУЧК за недопускане на кандидата до участие в конкурса. Извършила е преглед на документите и е допуснала до участие втория кандидат Миг Варна 2014 ЕООД, като е установила, че офертата с предложенията му изцяло отговаря на условията и критериите за определяне на концесионер съгласно решение 724/2020 г. на МС и т.15 от Условия и ред за провеждане на процедурата по предоставяне на концесия. Предвид наличието на един допуснат участник в откритата процедура, комисията е приела, че не следва да преминава към класиране на офертите по реда на Методиката за оценка в т.18 от Условия и ред и е приела решение единодушно да предложи участника Миг Варна 2014 ЕООД за спечелил откритата процедура за възлагане на концесия. Изготвени са доклад от председателя на комисията за организацията и провеждането на процедурата, както и доклад от министъра на туризма относно проект за решение на МС за определяне на концесионер на морски плаж Сахара 2, община Варна. С решение 12/11.01.2021 г., прието на редовно заседание на 06.01.2021 г. и обнародвано в ДВ,бр.4/13.01.2021 г. Министерски съвет е определил за спечелил участник в откритата процедура по предоставяне на концесията Миг Варна 2014 ЕООД. Решението на КЗК, с което е отхвърлена жалбата на Холидей Хоумс 2019 ЕООД срещу решенията на комисията по чл.8ж от ЗУЧК за недопускането му до участие и решението на Министерски съвет за определяне на концесионер, е правилно и законосъобразно, постановено в съответствие с процесуалните правила и материалноправните разпоредби. Не се установяват наведените в касационната жалба основания за неговата отмяна. КЗК е надлежно оправомощен орган на основание чл.156 от Закона за концесиите, приложим във връзка с чл.8 от ЗУЧК, след проведена процедура и с необходимото мнозинство и кворум. Фактическата обстановка по случая е установена в нейната пълнота и цялост възоснова на събраните доказателства, становищата на страните в производството, които са подробно отразени и задълбочено анализирани от КЗК в процесното решение. Не са допуснати съществени процесуални нарушения, накърняващи значително правото на защита на страните. В настоящото касационно производство пред Върховния административен съд по чл.178, ал.3 от ЗК, съгласно чл.219 от АПК се допускат само писмени доказателства, свързани с касационните основания, но съдът няма задължение да събира доказателства, както и да изисква от трети, неучастващи в производството лица представяне на документи, каквато възможност е предвидена в първоинстанционно производство. Затова е недопустимо искането в касационната жалба за събиране на доказателства и допускане на експертизи. В касационното производство е налице забрана за нови фактически установявания - чл. 220 от АПК /решение 9292 от 18.06.2019 г. по адм.д.3255/2019 г. на ІV Отд. на ВАС/. Не следва да се приемат за основателни възраженията, че КЗК неправилно не е допуснала искането от касатора за събиране на гласни доказателства двама свидетели за установяване неясноти в приетите от комисията към МС ред и условия, по отношение на проектодоговора за концесията и отказа за даване на пояснения и информация. Приетите от комисията условия и ред за провеждане на процедурата съдържат подробни и ясни правила за попълване и подаване на заявлението за участие и приложенията към него. Не са необходими и относими показанията на свидетели относно субективните им възприятия за съдържанието и оформянето на наличната в преписката по делото, писмена документация по процедурата. Не представлява процесуално нарушение на КЗК недопускането на експертиза за установяване на неадекватността и икономическата необоснованост и несъответствие на офертата на Миг Варна 2014 ЕООД с изискванията на концесията. Поддържането на същото искане пред настоящата инстанция е недопустимо съгласно гореизложеното. Това искане пред КЗК е направено не с жалбата, а в по-късен момент с молба от 25.03.2021 г., формулирано е обобщено и неконкретно. КЗК се е произнесла правилно, че при допусната само една оферта, методиката за оценка на оферти е неприложима. Комисията е извършила преценка на офертата на допуснатия участник, отворила е офертата му, проверила е съдържанието й с оглед изискванията документацията и решението за откриване, разгледала е и е анализирала условията и критериите за определяне на концесионер съгласно решение 724/2020 г. на МС и т.15 от Условията и реда за участие. Както е посочила, КЗК, изложените жалбата доводи са лишени от конкретика и по съществото си представляват отричаме на заложените в т.15 от документацията, изисквания по изпълнение на откритата процедура. Независимо от това КЗК е извършила преглед на приложените в преписката доказателства и е констатирала, че определеният за концесионер е представил финансов модел, съдържащ финансов анализ на изискуемите елементи. Правилно и обосновано КЗК е приела, че в случая приложението на чл.96-чл.99 от Закона за концесиите, Глава трета, Раздел VІІІ Действия на комисията при провеждане на открита процедура се изключва от ЗУЧК като специален закон уреждащ възлагането на концесията за морски плаж чрез провеждане на открита процедура за определяне на концесионер.съгласно чл.8а, ал.1. Според чл.25, ал.3 от ЗК, концесиите за морски плаж се възлагат, изпълняват и контролират при условията и по реда на ЗУЧК и ЗК е приложим само при изрично препращане към него от ЗУЧК. Правилно е констатирано от КЗК, че комисията за провеждане на процедурата е разгледала подаденото от Холидей Хоумс 2019 ЕООД заявление в съответствие с изискванията на закона и условията на процедурата, като е изложила и обосновани мотиви във връзка с решението си да не допусне жалбоподателя до участие в откритата процедура.