Решение № 3035 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1575/2018 г.

Решение № 3035 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1575/2018 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Областна дирекция на Министерството на вътрешните работи - София (ОДМВР-София), чрез процесуалния му представител главен юрисконсулт Р., против решение № 949 от 24.11.2017 г., постановено по адм. дело № 968/2017 г. по описа на Административен съд - София-област (АССО), с което е отменена негова заповед № 517 з-2329 от 13.09.2017 г., за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и прекратяване на служебното правоотношение на Г. Ж. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се приетото от съда, че предмет на отменената заповед е фактически състав, изцяло съвпадащ с този на изпълнителното деяние, предмет на повдигнатото срещу Ж. обвинение, съответно, че е недопустимо наказващият орган да установява нарушението, преди влизане в сила на осъдителна присъда. Твърди се, че в заповедта са посочени всички индивидуализиращи нарушението признаци, като същото е безспорно установено. С деянието са нарушени норми на Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР (Етичния кодекс) довели до уронване на престижа на службата, като наложеното наказание съответства на тежестта на нарушението. Иска се отмяна на решението на АССО и отхвърляне на жалбата против заповедта на директора на ОДМВР- София. В с. з. касационната жалба се поддържа от юрисконсулт И. Ответникът - Г. Ж. не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите в касацонната жалба, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна, тъй като оспореното решение е правилно като краен правен резултат, макар и не по изложените в същото мотиви. Първоинстанционният съд е обсъдил събраните по делото доказателства и правилно е установил фактите по спора. Безспорно е установено, че жалбоподателят Ж. е заемал длъжността "младши автоконтрольор" І степен в група "Контрол на пътното движение по главни пътища и автомагистрали" на сектор "Пътна полиция" към отдел "Охранителна полиция" при ОДМВР - София, считано от 20.06.2016 година. Дисциплинарното производство срещу него е образувано със заповед № 517 з-2262/29.07.2016 г., издадена на основание чл. 207, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗМВР, от директора на ОДМВР - София, на основание предложение от началника на сектор "Пътна полиция" при ОДМВР - София, с рег. № 517 р-12938/29.07.2016 г., съдържащо данни от дирекция "Вътрешна сигурност" и Специализираната прокуратура за извършено тежко нарушение на служебната дисциплина. В предложението е посочено, че Ж. е приел дар - парична сума от 150 евро, които не му се следват, за да не извърши действия по служба - проверка на автомобили, пътуващи с нелегални мигранти, с което се е възползвал от служебното си положение с цел лично облагодетелстване, съставляващо виновно нарушение на т. 15, т. 19, т. 20 и т. 42 от Етичния кодекс. Посоченото представлява нарушение на служебната дисциплина по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 4 от ЗМВР, за което на основание чл. 203, ал. 1, т. 13 от ЗМВР - деяния несъвместими с етичните правила за поведение на държавните служители в МВР, уронващи престижа на службата се предвижда наказание "уволнение". Определен е и дисциплинарноразследващ орган (ДРО). Заповедта е връчена лично на държавния служител на 04.08.2016 година. Същият е поканен, с лично връчена покана с рег. № 517 р-15252/12.09.2016, да даде писмени обяснения, като е депозирал такива, с които е отрекъл извършването на нарушението. Дисциплинарно разследващият орган е събрал доказателства, в това число и материали по образуваното досъдебно производство № 22/2016 г. по описа на Специализираната прокуратура, по което Ж. е привлечен в качеството на обвиняем за престъпление по чл. 321, ал. 3, пр. 2 и пр. 4, т. 2, във вр. с ал. 2 от Наказателния кодекс - копия от протоколи за разпит пред съдия на свидетелите И. Н. и С. А. и протокол за разпознаване на лице от 01.08.2016 г., като констатациите си е изложил в обобщена справка с рег. № 517 р-10744 от 14.07.2017 г. Жалбоподателят е запознат със справката и материалите от преписката и с покана от 27.07.2017 г., връчена на 05.08.2017 г., е уведомен за възможността за даване на обяснения на посочената дата и час в сградата на ОДМВР-София. Същият не се е явил, което е отразено в протокол от 14.08.2017 г. От ДРО е изготвено становище, в което е прието, че служителят на 28.07.2016 г. около 21:00 часа на главен път I-8, км 24, София-Калотина, в близост до гр. Сливница, на контролно-пропускателен пункт "База Сливница" по време на наряд, съгласно утвърден месечен график, в качеството си на длъжностно лице е поискал и е получил от И. Н. парична сума в размер на 150 (сто и петдесет) евро, която не му се следва, за да не извърши действие по служба, а именно да не извърши проверка на МПС с пътуващи нелегални мигранти, с което е спомогнал за придвижване на същите през територията на Република България до гр. Драгоман, като се е възползвал от правомощията си и служебното си положение с цел лично облагодетелстване. Посоченото е квалифицирано като нарушение на т. 42 от Етичния кодекс - държавният служител е неподкупен и не се възползва от правомощията си и служебното си положение с цел лично облагодетелстване или с друга користна цел, което е уронило престижа на МВР - станало е достояние на граждани, съответно съставлява нарушение на служебната дисциплина по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 4 от ЗМВР, за което на основание чл. 203, ал. 1, т. 13 от ЗМВР е предложено да бъде наложено дисциплинарно наказание "уволнение". Дисциплинарно наказващия орган е поканил жалбоподателя за изслушване преди налагане на дисциплинарното наказание, с покана от 01.09.2017 г., с рег. № 517 р-13464, за която служителят е уведомен по телефона, като видно от протокол рег. № 517 р-13830 от 08.09.2017 г., същият е заявил, че няма да дава сведения до приключване на наказателното производство. В оспорената заповед е възприета установената фактическа обстановка, така както е описана в становището на ДРО, както и правната квалификация на деянието. При така установеното от фактическа страна, съдът е извел правни изводи, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, съгласно чл. 204, т. 3, във вр. с чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗМВР, както и в предвидената от закона писмена форма. Правото на участие на служителя не е нарушено, спазени са изискванията на чл. 205, ал. 3 и чл. 206 от ЗМВР, но при издаване на заповедта са нарушени административнопроизводствените правила и материалния закон. Това е така, тъй като предмет на оспорената заповед е фактически състав, изцяло съвпадащ с този, съставляващ елементи на изпълнителното деяние, предмет на обвинението срещу Ж. В заповедта за уволнение е прието, че служителят, в качеството си на длъжностно лице, е поискал и получил парична сума, която не му се следва, за да не извършва действия по служба, с което е нарушил т. 42 от Етичния кодекс и с което е уронил престижа на службата. Видно от постановлението за привличане на обвиняем, фактическите обстоятелства се покриват изцяло с тези, съдържащи се в заповедта за уволнение. Описаното нарушение съставлява и престъпление, поради което е недопустимо преди да е установена с влязла в сила присъда виновността на жалбоподателя, административният орган да установява тези факти, както и да се произнася по въпроса за вината. По тези съображения, първоинстанционният съд е приел, че е налице материална незаконосъобразност на издадената заповед, както и е нарушена нормата на чл. 35 от АПК, изискваща да се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая. Административният орган е приел за доказани юридически факти, които са предмет на доказване във висящо наказателно производство, поради което следва да се изчака влизането в сила на осъдителната присъда на наказателния съд. В противен случай ще се изпразни от съдържание и нормата на чл. 195, т. 4 от ЗМВР, която регламентира сроковете за налагане на дисциплинарно наказание за деяния, които осъществяват и състав на престъпление, които текат от влизане в сила на присъдата. Така постановеното решение е правилно като краен правен резултат. Правилни и съобразени с доказателствата по делото са изводите на съда, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма, съдържа всички реквизити, посочени в чл. 210, ал. 1 от ЗМВР, като в проведеното дисциплинарно производство са спазени правилата, осигуряващи правото на защита на дисциплинарнопривлеченото лице. Спазени са и сроковете за издаване на заповедта по чл. 195 от ЗМВР. Не може да бъде споделен обаче изводът на съда, че в случаите, когато с едно и също деяние едновременно се осъществява състав на дисциплинарно нарушение и състав на престъпление или когато извършването на престъплението е част от състав на дисциплинарното нарушение, то е недопустимо дисциплинарнонаказващия орган да установява фактите, относно извършването на действията/бездействията, за които се твърди, че осъществяват дисциплинарно нарушение. Съгласно чл. 194, ал. 3 от ЗМВР, държавните служители в МВР носят дисциплинарна отговорност, независимо че деянията им могат да са основание за търсене и на друг вид отговорност. Двете производства - по налагане на дисциплинарно наказание и за реализиране на наказателната отговорност са различни, самостоятелни и независими едно от друго, като се регулират от различни процесуални норми, възникват при различни предпоставки и приключват при различни условия. Същите не са взаимно обусловени, като обстоятелства, които водят до изключване на едната или другата отговорност не повлияват развитието и приключването на другото производство и реализирането на съответния вид отговорност. Наказателната отговорност може да не бъде реализирана при наличие на предвидените основания, например, поради наличието на основания, изключващи наказателната отговорност на лицето, но посоченото е неотносимо към възможността за носене на дисциплинарна отговорност. В този смисъл са основателни възраженията в касационната жалба, че няма пречка от ДНО да бъдат установявани факти относно извършването на дисциплинарното нарушение, дори същото да осъществява и състав или елементи от състав на престъпление. Нещо повече, няма пречка в рамките на дисциплинарното производство да бъдат ползвани материали, събрани в досъдебното производство, при условие, че същите са редовно събрани по предвидения в закона ред. В случая, помощният дисциплинарноразследващ орган и дисциплинарно наказващия орган са описали конкретно деяние - получаване от държавния служител на парична сума на точна дата, време и място от лицето И. Н., без да го квалифицират от наказателноправна гледна точка (противното би било нарушение), като са посочили кои норми на Етичния кодекс нарушава същото и няма никаква пречка да бъде проведено дисциплинарно дирене, със свой самостоятелен предмет, различен от този на наказателното производство. Не е налице нарушение, както неправилно е приел съставът на решаващия съд. В подкрепа на изводите си първоинстанционният съд е посочил практика на ВАС - решенията, постановени по адм. дело № 5868/2016 г. и по адм. дело № 125776/2016 г., в които са развити сходни съображения на развитите от АССО. Цитираната практика е изолирана и е в противовес с трайното разбиране на ВАС, намерило израз в множество решения за независимостта на провеждането на дисциплинарното производство спрямо наказателното, базирано на тълкуването на чл. 194, ал. 3 от ЗМВР. Крайният извод на съда за незаконосъоразност на оспорената заповед е правилен, но по съображения, че дисциплинарноразследващия орган, съответно дисциплинарнонаказващия орган не са успели да докажат безпротиворечиво извършването на вмененото дисциплинарно нарушение. Това е така по следните съображения: В преписката се съдържат доказателства - сведения от И. Б., Н. Д., Д. Т., Р. А., Н. М., П. П., М. М., В. В., И. Т., Д. П., К. Е., който са цитирани в заповедта за налагане на дисциплинарно наказание, но нито в едно от тези сведения не се установява получаването от Г. Ж. на сумата от 150 евро на 28.07.2016 г. около 21 часа на посоченото в заповедта място от лицето И. Н. Напротив, свидетелите отричат да им е известно получаване на такава сума на посочената дата и място, както и за каквито и да са други неправомерни действия от страна на жалбоподателя. В дисциплинарната преписка е приложено сведение от Н. Д, който установява, че в качеството си на поемно лице е присъствал на 28.07.2016 г. на провеждането на акция от служители на Дирекция "Вътрешна сигурност", при която е присъствал на претърсването на лекия автомобил, собственост на Ж., при което са намерени и описани банкноти от по 50 евро, общо около 600 евро, като е подписал протокол за претърсването. Самият протокол не е представен, като отново в това сведение липсват данни за произхода на намерените пари, в това число и дали същите или част от тях са дадени на жалбоподателя от лицето И. Н. От приобщените в дисциплинарната преписка два протокола за разпит на И. Н., дадени пред съдия в рамките на досъдебното производство, също не се установява извършването от жалбоподателя на конкретното изпълнително деяние, за което е наложено наказанието. Свидетелят разказва за дейност по превозване на нелегални мигранти, чрез заплащане на суми на полицейски служители, за да не извършват проверка, но в дадените показания не фигурира името на Г. Ж. Споменава се лице, което колегите му полицаи наричат Ж., за което свидетелят е заявил, че може да го разпознае, но липсва протокол от подобно разпознаване. В преписката е приложен протокол за разпознаване на друго лице, а не на жалбоподателя като лице, получавало суми за превоза на мигранти. В протоколите също така липсва посочване на каквито и да са действия на датата, на която се твърди извършване на нарушението - 28.07.2016 г. Има данни за среща на 24.07.2016 г. с "колега на Ж. ", на когото са предадени 150 евро, предназначени за Ж., но липсват сведения дали същите са получени от него. По аналогичен начин не се установяват каквито и да са данни за получаване на пари, още по-малко за сумата от 150 евро на дата 28.07.2016 г. и от показанията на свидетеля С. А. Цитираните свидетели са посочила номера на мобилни телефони, чрез които са се свързвали с полицаи, за да могат безпрепятствено да превозват мигранти, но в дисциплинарното производство не са събрани доказателства за собственост или ползване на същите от жалбоподателя. Следва изводът, че не е установено по категоричен и непротиворечив начин Ж. да е поискал и получил от И. Н. сума в размер на 150 евро, за да не извърши действия по служба - проверка на МПС с нелегални мигранти, като се е възползвал от правомощията си, с цел лично облагодетелстване, т. е. не е установено извършването на виновното деяние, за което е прието, че съставлява дисциплинарно нарушение по т. 42 от Етичния кодекс. Заповедта за налагане на дисциплинарно наказание е незаконосъобразна, тъй като не е установено извършването на дисциплинарно нарушение, съответно липсва фактическо и правно основание за налагане на наказанието. По тези съображения решението на АССО, с което заповедта е отменена е правилно като правен резултат и следва да бъде оставено в сила. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,