Решение № 1841 от 12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10689/2020 г.

Решение № 1841 от 12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10689/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Девин срещу Решение № 202 от 24.07.2020 г. на Административен съд (АС) - Смолян по адм. дело № 149/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на общината срещу Решение № РД-02-36-587 от 29.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 (ОП „РР”), с което й е определена финансова корекция (ФК) в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с „Партрейд” ООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател – Община Девин, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е извършил цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт. Не е установил релевантните за спора факти и не е достигнал до собствени изводи по отношение на констатациите в административния акт, а е възприел изцяло твърденията на ръководителя на УО. С изискванията в обявлението възложителят не е поставил ограничителни условия и не е нарушил принципа на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). В този смисъл е практиката на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и на Върховния административен съд (ВАС). По проведената обществена поръчка не е причинена вреда на общия бюджет на Европейския съюз, поради което не следва да бъде налагана финансова корекция. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира разноски за двете инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Касаторът се представлява от адв. Х. Ничев. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020 г.“, счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Данаилова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 07.03.2019 г. между Община Девин и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.” е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълняване на проектно предложение „Въвеждане на енергоефективни мерки на сгради на територията на община Девин“. Договорът е на стойност 1 007 657,30 лв. при 100% финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В изпълнение на дейностите по проекта с Решение №РД 24-09-266 от 07.06.2019 г. кметът на Община Девин е открил обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител на СМР при изпълнение на проект на община Девин „Въвеждане на енергоефективни мерки на сгради на територията на община Девин” по две обособени позиции: Обособена позиция № 1: Избор на изпълнител на СМР на обект: Многофамилна жилищна сграда - жилищен блок „Кольо Фичето" № 1, находящ се в поземлен имот 20465.501.1438.1 по КККР на гр. Девин, ул. "Родопи" № 4, гр. Девин. Обособена позиция №2: Избор на изпълнител на СМР на обект: Многофамилна жилищна сграда - жилищен блок „Кольо Фичето" № 2, находящ се в поземлен имот 20465.502.1499.1 по КККР на гр. Девин, ул. "Родопи" № 2 гр. Девин. В обявлението за обществена поръчка в раздел III.1.1 „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални и търговски регистри”, е включено изискване участникът да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи Първа група – Четвърта категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри. Посочено е, че „В случай, че участникът ползва подизпълнител/и и някои от подизпълнителите му ще извършва отделни части или видове СМР, то този подизпълнител също трябва да бъде вписан в ЦПРС или аналогичен регистър за дейността, която ще изпълнява. Когато участникът е обединение, изискването важи за членовете на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението." В раздел ІІІ.1.2 от обявлението „Икономическо и финансово състояние” е посочено, че „Участникът попълва в ЕЕДОП, част ІV. Критерии за подбор, раздел Б: Икономическо и финансово състояние, т. 5 за наличие на валидна застраховка за „Професионална отговорност" на участниците в проектирането и строителството по чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) за изпълнение на строителството при лимит на отговорността, съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентен документ (за чуждестранни лица). Когато участникът предвижда подизпълнители или когато участникът е обединение, всеки подизпълнител и/или всеки един от членовете на обединението извършващ СМР, трябва да притежава валидна застрахователна полица по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ за строителството на обекти от четвърта категория”. Въз основа на обявената процедура на 16.09.2019 г. между Община Девин и „Партрейд" ООД е сключен договор на стойност 364 554,55 лв. без ДДС. На 13.03.2020 г. ръководителят на УО на ОП „РР” е уведомил Община Девин за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с „Партрейд" ООД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 30.03.2020 г. Община Девин е представила възражение. С Решение №РД-02-36-587 от 29.04.2020 г. ръководителят на УО на ОП „РР” е определил на Община Девин финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с „Партрейд” ООД на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, квалифицирани съответно като нередност по т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Относно първото изискване в обявлението ръководителят на УО е счел, че предвид чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) то е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Относно второто изискване в обявлението е приел, че то нарушава правото на свободно договаряне между участниците в конкретно обединение за изпълнение на дейности по изпълнение на поръчката, които не са свързани с упражняване на дейности, изискващи застраховка „Професионална отговорност”. Посочено е, че нарушението има финансово отражение – въведените ограничителни критерии за подбор са довели до намаляване на конкуренцията и невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Представена е Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОП „РР”. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП съдът е приел, че предвид разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС, критериите за участие в обединение по отношение на членовете на обединението са завишени, като необосновано се иска от всеки участник в обединението при изпълнение на СМР да притежава регистрация в ЦПРС. Посочил е, че разпоредбата на чл. 3, ал. 4 ЗКС е неприложима, тъй като касае случаите, в които от членове на обединението се изпълняват други строителни дейности в различни процедури, но не и в рамките на процесната обществена поръчка. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП съдът е приел, че тъй като при участието на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата включени в него, изискването всеки един от членовете на обединението, извършващ СМР, да притежава валидна застрахователна полица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, е ограничително. Съдът е приел, че нарушенията осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и че правилно са квалифицирани от органа като нередност т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Не се установяват твърдените от касатора пороци на съдебното решение, свързани със съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Така формулирани доводите имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил и анализ на доказателствата, относими към приетите от органа нарушения на ЗОП. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата. Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Спорът по делото е за наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и наличието на вреда от него за бюджета на Съюза. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП: Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. В случая спорният по делото въпрос е дали е ограничително за участието на стопански субекти – обединения поставеното от възложителя изискване за вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи Първа група – Четвърта категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри, на членовете на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В чл. 59, ал. 6 ЗОП е регламентирано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Съгласно ал. 3 от същия член, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Според чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т.е. то не може да води до заобикаляне на закона С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. Следователно, противно на приетото от ръководителя на УО, ако възложителя беше предвидил изискване за вписване на членовете на обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, той не би извършил нарушение. В случая обаче от възложителя е поставено изискване за вписване на всички членове на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на строителните дейности, без да се държи сметка дали вписването е задължително, съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Използваният от възложителя израз „пряко ангажирани” с изпълнение на строителните дейности не е равнозначен на „лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС”, защото членове на обединението могат да са „пряко ангажирани” с изпълнение на строителни дейности, за които не се изисква регистрация (напр. доставка на строителни материали, извозване на строителни отпадъци и др.). Предвид това правилен е направеният от органа и от първоинстанционния съд извод, че така формулирано изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чрез включването на изискване, което ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП: Както се посочи по-горе, в разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП е регламентирано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, се явява задължителната застраховка „Професионална отговорност". Разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ЗУТ задължава строителите да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Условията и редът за задължително застраховане на строителите и останалите лица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ са регламентирани в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3 от посочената наредба, сред лицата, задължени да имат застраховка при условията и по реда на наредбата, са и строителят - за цялостно изпълнение на строителството или на отделни видове строителни и монтажни работи. В чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството са предвидени минималните застрахователни суми за строителите, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ. Видно от изложеното, задължителна застраховка по чл. 171, ал. 1 ЗУТ имат строителите за цялостното изпълнение на строителството или за отделни видове строителни и монтажни работи, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ. В контекста на по-горе изложеното ограничително се явява и изискването всеки един от членовете на обединението, извършващ СМР, да притежава валидна застрахователна полица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Членовете на обединението, които ще извършват СМР извън тези, за които се изисква задължителна регистрация (в случая за строителство на обект от четвърта категория) не следва да притежават и валидна застраховка за „Професионална отговорност". Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП, чрез включването на изискване, което ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата, която нарушението има или би имало потенциала да нанесе на бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент №1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент №1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността –допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради поставените ограничителни изисквания да са се отказали от участие. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни. Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че посочените нарушения следва да бъдат квалифицирани като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, редакция към датата на издаване на акта. Определеният за нередностите размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. С оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, независимо дали са констатирани две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9, органът винаги определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция – допустимите разходи по процесните договори, тъй като проектът е финансиран 100% от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 150,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд