Решение № 11671 от 28.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5296/2023 г.

Вместо: Вентилация - Покривът на автобуса да има не по-малко от I (един) брой люк без заключващ механизъм за аварийни случаи и не по-малко от един брой отдушници;- Кабината за водача и пътническия салон да са със самостоятелна вентилация, Да се чете: Вентилация - Кабината за водача и пътническия салон да са със самостоятелна вентилация. ' ;

Вместо: Електрически тягов двигател /1 брой/-Асинхронен безчетков електромотор, Да се чете: Електрически тягов двигател /1 брой/:-Асинхронен или синхронен безчетков електромотор;

Вместо: Електрически тягов двигател /1 брой/- Охлаждане: водно (с охлаждаща течност), Да се чете: Охлаждане: водно (с охлаждаща течност) или въздушно. Коригирана е и техническа грешка в образеца на техническо предложение. Видно от датата на изпращане на решението за публикуване в ЦАИС ЕОП е налице спазване на срока по чл. 100, ап. 3 от ЗОП. Съгласно посочената информация в решението за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено за публикуване на 28.01.2022 г., за извършените промени, не е налице мотив на възложителя за съществен характер на същите. След извършен анализ на промените, е установено, че попадат в кръга на обстоятелства от съществен характер, които внасят нови елементи в документацията за участие, без да променят кръга на заинтересованите лица. Възложителя променя документацията за участие - Техническа спецификация, чрез изменение на параметри и условия за участие. Този факт внася нови обстоятелства, които водят до промяна в подготовката, както на техническите така и на финансовите предложения на заинтересованите от участие лица при изготвяне на офертите. Извършените промени в документацията за участие от възложителя са от съществен характер и при удължаване на срока за подаване на оферти е следвало да съобрази своите действия с разпоредбата на чл. 100, ап. 7,1т. 1 от ЗОП, а именно: да удължи срока за подаване на оферти с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, като въпросният срок не може да е по-кратък от първоначално определения. Изначално определения срок за подаване на оферти, съгласно обявлението за обществена поръчка, води своето начало от 10.01.2022г., с продължителност 38 (тридесет и осем) календарни дни, или до 17.02.2022 г. Решението за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, е изпратено за публикуване на 28.01.2022 г., като срока за подаване на оферти е удължен до 24.02.2022г., или 27 календарни дни за подаване на оферти, след извършените промени. Поради съществения характер на извършените изменения е прието, че новоопределеният срок е в нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Наложена е на финансова корекция по т. 4.1 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове Финансовата корекция се налага когато срокът за потенциалните участници за получаване на оферти е незаконосъобразен и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Изчислено е процентното съотношение на срока за получаване на оферти, след изпращане за публикуване в ЦАИС ЕОП на Решението за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация към изначално определения срок за подаване на оферти определен в Обявлението изпратено за публикуване в ЦАИС ЕОП на 10.01.2022г. в размер на 71,05 % или съответно срока е съкратен с 28,95%, за констатираното нарушение Извършените от възложителя изменения в настоящия случай, предоставят възможност за промяна на офертите на потенциалните участници, без да променят кръга на заинтересованите лица, защото са пряко свързани с характеристиките и особеностите по изпълнение на поръчката, което се отразява на предложението за изпълнение, а от там и на цената за реализиране на поръчката, а те по своята същност са основни критерии за възлагане. Следователно, направените от възложителя изменения са съществени и осъществяват състава на нарушение по чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата. Възложителят внася промени в условията за изпълнение на поръчката, които пряко рефлектират върху изготвянето на техническото и ценово предложения от всеки участник. Промените могат да бъдат както от допълване на нови документи, така и отпадане на такива и/или промяна и/или допълване в условията за изпълнение чрез параметри, изисквания, характеристики и др., които елементи водят до пряко отражение върху изготвяне на всяко предложение за изпълнение. Въпросните изменения, ще наложат и преценка за участника относно цената, която ще бъде необходимо да оферира за изпълнение на поръчката. В първоначално публикуваната техническата спецификация, представляваща неразделна част от документацията за участие, възложителя е посочил конкретни изисквания за вентилация на превозното средство, а именно: Вентилация - Покривът на автобуса да има не по-малко от 1 (един) брой люк без заключващ механизъм за аварийни случаи и не по-малко от един брой отдушници;-Кабината за водача и пътническия салон да са със самостоятелна вентилация". Предложения от участниците, извън обхвата на въпросните минимални изисквания, ще доведе до тяхното отстраняване от процедурата. С извършената промяна по премахване на изискването ,Покривът на автобуса да има не по-малко от 1 (един) брой люк без заключващ механизъм за аварийни случаи и не по-малко от един брой отдушници", възложителя е променил съществено условията по изпълнение, като е предоставил възможност на участниците да оферират различни варианти за осигуряване на вентилация, извън ограниченията на първоначалните изисквания за наличие на минимум 1 (един) брой люк без заключващ механизъм за аварийни случаи и не по-малко от един брой отдушници ", което ще рефлектира и върху предложената цена за изпълнение на поръчката. В този смисъл, за всеки участник е необходимо време, през което да се запознае с въпросните промени и възможност да отрази същите, по начин който да осигури качество, ефективност и икономическа рентабилност на участника, с оглед евентуално изпълнение на поръчката. За т. 20 от техническата спецификация, възложителя посочва, ".Вместо: Електрически тягов двигател /1/ брой Асинхронен безчетков електромотор, Да се чете: Електрически тягов двигател /1 брой/: - Асинхронен или синхронен безчетков електромотор". С цитираната промяна, е предоставена възможност на участниците за офериране на асинхронен или синхронен безчетков електромотор, но този факт не може да бъде приет като обстоятелство, което да не въвежда съществено изменение, по този начин е осигурена възможност на участниците да извършат промяна в своите оферти и предложат друго решение за безчетков електромотор, т. е. с асинхронен или синхронен, което създава необходимост от допълнително време за изготвяне на предложение за изпълнение на поръчката във въпросната част от офертата. За т. 20 от техническата спецификация е посочено, че Вместо: Електрически тягов двигател /I брой/- Охлаждане: водно (с охлаждаща течност), Да се чете: Охлаждане: водно (с охлаждаща течност) или въздушно". Предоставена е възможност на участниците за офериране на друг вид охлаждане - т.е. въздушно, което по своя смисъл се характеризира с различни компоненти и характеристики на приложения, спрямо изначално заложеното с водно с охлаждаща течност. Пред участниците възниква задачата при избор на въздушно охлаждане, да променят своите предложения, което от своя страна създава необходимост от допълнителен времеви ресурс, а от там и прилагане от възложителя на разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Поставено е изискване в образеца на техническото предложение Всеки УЧАСТНИК следва да представи в Техническото предложение описание и подробни технически характеристики на предложените превозни средства, които следва да покриват минималните изисквания на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ, посочени в настоящата Техническа спецификация", Бенефициента отбелязал наличието на подадени оферти, в които са отразени посочените изменения, което според УО доказва съществения характер на промените и необходимостта от прилагане на чл. 100. ал. 7. т. 1 от ЗОП - напр. в офертата на участник ."Българска автомобилна индустрия ЕАД е посочено, че предлага - ."Електрически тягов двигател със синхронен безчетков електромотор. т. е. участника е оферирал. различен от изначално изискуемия асинхронен електрически тягов двигател. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че с внесените изменения на техническата спецификация от 28.01.2022г. не се променят съществено условията на поръчката. При желание всеки от потенциалните участници, е можело да подаде оферти за участие в процедурата преди издаването на решението на възложителя за изменение на условията по процедурата, както и след изменението й. Изменението не би засегнало вече подадените преди него оферти, те не се налага да се коригират след изменението. Промените не са ограничителни спрямо потенциалните участници, а разширяват още повече кръга на заинтересованите лица, което подпомага участието на повече лица в обществената поръчка. Подготовката на офертата не се утежнява, тъй като за нея се изисква по-малко, а не повече, тоест изменението не е съществено, тъй като не е необходимо повече време за подготовка на оферти и съответно - удължаване на срока за подаване на оферти. Видно от подадените оферти, които са в последния ден на срока, техническите параметри на автобуси са такива по първоначалната спецификация, или смесено между двете спецификации. Например: в офертата на «АВТОИНЖЕНЕРИНГ ХОЛДИНГ ГРУП» ЕООД /Приложение 1/ двигателят е асинхронен /по първата ТС/ и с въздушно охлаждане /по втората ТС/; на «БИОФРОГ ЦЗ» ЕООД двигателят е асинхронен /по първата ТС/ и с водно охлаждане /по първата ТС/, аналогична е офертата и на «СОЛАРИС бус енд коуч». При тези факти при процесната обществена поръчка, конкретно направеното изменение в изискванията към функционалните елементи на автобусите, с което е отпаднало изискването за люк на покрива и е разширен вида на двигателя не се явява съществено и не е налице нарушение на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП. Съществено изменение не е налице, тъй като всички участници - и вече подали, и потенциални не са били с конкретното изменение на условията лишени или ограничени от участие. Измененията не променят коренно изискванията на възложителя. Естеството на промените, по хипотеза не води до необходимост от изменение на офертите на участниците, нито до подмяна на кръга заинтересовани лица. Съдът приел за неправилен извода на УО на ОПОС, че участниците е следвало да отразят промените в своите оферти, тъй като от доказателствата е видно, че не се налага промяна в офертите на участниците, ако са съобразени с първоначалната техническа спецификация. Касае се за изменение на ТС, които не водят до съществени промени в офертите и не променят кръга на заинтересованите лица, а представляват облекчение спрямо всички лица кандидати и/или участници във връзка с отпадане на първоначалното изискване за люк на покрива и само един вид двигател, за което изменение не е необходимо време за запознаване и за отразяване на промените при изготвяне на офертите, което не следва да бъде квалифицирано като съществена промяна, изискваща задължително удължаване на срока за получаване на оферти по смисъла на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП. Решението е неправилно. Обстоятелството, което следва да бъде изяснено и е от значение за решаване на спора, е дали извършените от възложителя изменения предоставят възможност за промяна на офертите на потенциалните участници. Положителният отговор на този въпрос се подкрепя с аргумента, че измененията са пряко свързани с характеристиките и особеностите на поръчката, което се отразява на предложението за участие, а от там и на цената за реализиране на поръчката. В този смисъл изводите на съда, че офертите не се налага да се коригират след изменението, тъй като разширяват кръга на заинтересованите лица, което подпомага участието на повече лица в обществената поръчка, не водят до извод за липса на нарушение. Целта на законодателя е чрез възможностите на чл. 100 от ЗОП да не се ограничава кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т. е. да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори. Дали участниците са подали офертите си изцяло по първата техническа спецификация /ТС/ или частично по първата ТС и частично по втората ТС, не доказва, че им е даден достатъчен срок за подаване на оферти, за промяна на офертите и за изготвяне на нови оферти, съобразени с новите възможности. В случай на съществено изменение на техническата спецификация, възложителят следва да удължи срока за подаване на оферти с не по- малко от първоначално определения срок. В конкретния случай, неспазването на срока от възложителя за подаване на нови оферти, обосновава наличието на констатираното от УО на ОПОС нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Дори на подалите оферта участници да не се налага да променят офертите си, тъй като условията при които са ги подали не са изключени с изменението, с изменението на ТС са дадени нови възможности за офертите и за представяне на оферти съобразно тези нови възможности на потенциалните кандидати е следвало да се даде същият срок за подаване на оферти, какъвто е бил срокът за подаване на оферти по първоначалните по- ограничени условия. Освен това в новия срок, който следва да е със същата продължителност, подалите вече оферта участници могат да променят предложенията си съобразно изменението, ако преценят, че това ще се отрази на стойността на офертата. Възложителят променя документацията за участие - Техническа спецификация, чрез изменение на параметри и условия за участие които водят до промяна в подготовката, както на техническите така и на финансовите предложения на заинтересованите от участие лица при изготвяне на офертите. В същият срок подалите и оферта участници следва да имат възможност да променят офертите си с нови технически и финансови параметри, а неподалите оферта - да изготвят предложенията си в същия срок. Обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да се постанови решение, с което е отхвърля подадената жалба., а на ответната страна се присъдят претендираните разноски за държавна такса 1700 лв. и юрисконсултско възнаграждение, в размер на 340 лв..