Решение № 407 от 13.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11075/2013 г.

Решение № 407 от 13.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11075/2013 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 15, ал. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор /ЗКФН/.

Образувано е по жалба на "Петрол" АД срещу решение № 368- ПД от 13.05.2013 г. на зам. председателя на Комисията за финансов надзор /КФН/, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност", потвърдено с решение № 550-ПД от 11.07.2013 г. на председателя на КФН, с което на дружеството са наложени принудителни административни мерки по чл. 212, ал. 1, т. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/. С Решение № 368-ПД от 13.05.2013 г. публично дружество "Петрол" АД е задължено в определен срок от получаване на решението за прилагане на принудителни административни мерки, да разкрие по реда на чл. 100т от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК), както и в своя годишен финансов отчет за 2012 г. и индивидуалния и консолидирания финансови отчети за IV-то тримесечие на 2012 г., информация за това, че за 45 719 000 броя акции от капитала му, придобити от дъщерното му дружество "Нафтекс Петрол" ЕООД, е изтекъл едногодишният срок за прехвърлянето им по чл. 187г от Търговския закон (ТЗ) и общото събрание на акционерите на публичното дружество следва да вземе решение за намаляване на капитала на "Петрол" АД чрез обезсилване на тези акции.

Оспорват се изводите на административния орган, че липсата на намаляване на капитала на "Петрол" АД чрез обезсилване на притежаваните от "Нафтекс Петрол" ЕООД 45 719 000 броя акции от капитала на "Петрол" АД застрашава инвеститорите, че броят акции, които реално могат да се търгуват е различен от броя вписани акции в Търговския регистър и оповестен във финансовите отчети на "Петрол" АД и в поканата за свикване на общото събрание на акционерите на "Петрол" АД, проведено на 20.02.2013 г.

Счита се, че няма нормативен акт, който да определя, че след изтичане на едногодишния срок по 187г ТЗ съответните акции ех lege губят правата си и не могат да бъдат прехвърляни, поради което "Петрол" АД е оповестявал пред инвеститорите вярна (а не подвеждаща) информация относно броя акции, издадени от "Петрол" АД, както и че Търговският регистър и интернет страницата на БФБ съдържат вярна информация относно акциите и капитала на "Петрол" АД . Счита се, че докато обезсилването не бъде осъществено, акциите съществуват в правния мир и се третират от закона като равностойни на всички останали акции от капитала на "Петрол" АД, с изключение упражняването на правото на глас и тези акции инкорпорират съответните права, като всяка друга обикновена акция, и могат да се търгуват на БФБ и прехвърлят свободно на общо основание.

Правят се доводи, че тъй като "Нафтекс Петрол" ЕООД държи акциите от капитала на "Петрол" АД за своя сметка (а не за сметка на дружеството майка), тези акции не следва да се считат за обратно изкупени акции на "Петрол" АД и за тях не следва да се прилага разпоредбата на чл. 187е, ал. 1 във връзка с чл. 187г от ТЗ.

Според жалбоподателя чл. 187а-187е от ТЗ не отговарят на предвиденото във Втора директива в областта на дружественото право 77/91/ЕИО, както и с Директива 2012/30/ЕС (Recast) - Консолидирана Втора Директива, поради което се позовава директно на тези директиви. Твърди, че в конкретния случай "Петрол" АД би следвало да намали капитала си чрез обезсилване на акциите, притежавани от "Нафтекс Петрол", само ако стойността на нетните активи (собствения капитал) на "Петрол" АД, намалена с номиналната стойност на притежаваните от "Нафтекс Петрол" ЕООД акции на "Петрол" АД, е по-ниска от стойността на регистрирания капитал на "Петрол" АД, а в случая това условие не е налице с оглед финансовото състояние на "Петрол" АД към 31 декември 2012 г.

Ответникът счита жалбата за неоснователна. Представя писмени бележки, претендира юрисконсултско възнаграждение.

Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

С оспореното решение, издадено на основание чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК:

I. "Петрол" АД в 3-дневен срок от получаване на решението за прилагане на принудителна административна мярка е задължено да разкрие по реда на чл. 100т от ЗППЦК информация, че за 45 719 000 броя акции от капитала му, придобити от дъщерното му дружество "Нафтекс Петрол" ЕООД е изтекъл едногодишният срок за прехвърлянето им по чл. 187г от ТЗ и общото събрание на акционерите на публичното дружество следва да вземе решение за намаляване на капитала на "Петрол" АД чрез обезсилване на тези акции.

II. "Петрол" АД, в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на принудителната административна мярка, е задължено да коригира информацията в представения годишен финансов отчет за дейността на дружеството за 2012 г. като направи допълнения в следния смисъл:

На основание чл. 187д от ТЗ, в годишния доклад за дейността на публичното дружество за 2012 г., в раздел "Акционерен капитал" да бъде оповестено, че за 45 719 000 броя акции от капитала на "Петрол" АД след 21.12.2012 г. са налице обстоятелствата по чл. 187 г изр. 2 от ТЗ;

в информацията относно публичното дружество, дължима на основание чл. 32, ал. 1, т. 4 от Наредба № 2 (Приложение № 11) да бъде оповестено, че за 45 719 000 броя акции от капитала на "Петрол" АД след 21.12.2012 г. са налице обстоятелствата по чл. 187г изр. 2 от ТЗ.

III. "Петрол" АД, в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на принудителната административна мярка е задължено да коригира информацията в представения тримесечен финансов отчет за дейността на дружеството за четвърто тримесечие на 2012 г. като направи допълнения в следния смисъл:

в доклада за дейността на публичното дружество към 31.12.2012 г., в раздел "Акционерен капитал" да бъде оповестено, че за 45 719 000 броя акции от капитала на "Петрол" АД след 21.12.2012 г. са налице обстоятелствата по чл. 187г, изр. 2 от ТЗ;

във вътрешната информация относно обстоятелствата, настъпили през IV- то тримесечие на 2012 г., дължима на основание чл. 28, ал. 2 от Наредба № 2 (Приложение № 9) да бъде оповестено, че за 45 719 000 броя акции от капитала на "Петрол" АД след 21.12.2012 г. са налице обстоятелствата по чл. 187г, изр. 2 от ТЗ ІV. "Петрол" АД в 7-дневен срок от получаване на решението е задължено да коригира информацията оповестена в представения тримесечен консолидиран финансов отчет за дейността на дружеството за четвърто тримесечие на 2012 г., като направи допълнение в следния смисъл: в доклада за дейността на публичното дружество към 31.12.2012 г., в раздел "Акционерен капитал" да бъде оповестено, че за 45 719 000 броя акции от капитала на "Петрол" АД след 21.12.2012 г. са налице обстоятелствата по чл. 187 г изр. 2 от ТЗ;

Изложени са мотиви, че специалният закон ЗППЦК не урежда случаите, приравнени на придобиване на собствени акции от страна на дружество, върху което публичното дружество упражнява контрол, предвид което на основание чл. 121 от ЗППЦК е приложим общият режим, въведен с Търговския закон. Разпоредбите на чл. 187а и сл. от Търговския закон регламентират възможните хипотези на законосъобразно придобиване на собствени акции от страна на едно акционерно дружество. Съгласно чл. 187г от ТЗ, ако едно дружество е придобило собствени акции в нарушение на чл. 187а - 187в от ТЗ, акциите трябва да бъдат прехвърлени в едногодишен срок от придобиването им, в противен случай акциите се обезсилват и се прилага чл. 200, т. 2 от ТЗ.

В случая едноличен собственик на капитала на "Нафтекс Петрол" ЕООД е "Петрол" АД, поради което на основание чл. 187е, ал. 1, т. 2 от ТЗ, придобиването на акции от капитала на "Петрол" АД от страна на дъщерното му дружество "Нафтекс Петрол" ЕООД е случай, приравнен на придобиване на собствени акции и правилата на чл. 187а - 187д от Търговския закон се прилагат по отношение на посоченото придобиване на акции. Анализирани са отделните хипотези на чл. 187а - 187в от ТЗ и въз основа на направения анализ, административният орган е стигнал до заключението, че по отношение на притежаваните от "Нафтекс Петрол" ЕООД 45 719 000 броя акции е изтекъл законовият срок за прехвърлянето им, като същите на основание изричната разпоредба на чл. 187г от Търговския закон подлежат на обезсилване. Сключените сделки по придобиване на собствени акции в нарушение на чл. 187а - 187в ТЗ не са нищожни, но правна последица от нарушението на чл. 187а - 187в ТЗ е възникването на задължението за акционерното дружество да отчужди акциите в посочения от закона едногодишен срок.

Изложени са мотиви, че в процесния случай акциите са придобити в нарушение на изискванията по чл. 187а - 187в ТЗ и за тяхното прехвърляне е приложим едногодишният срок по чл. 187г, изр. 1 от ТЗ, а не тригодишният срок по чл. 187а, ал. 4 от ТЗ, на който се позовава жалбоподателя.

Независимо от обстоятелството, че придобитите от "Петрол" АД собствени акции са над 10% от капитала на дружеството, те следва да бъдат прехвърлени не в 3-годишния срок по чл. 187а, ал. 4 от ТЗ, а в едногодишния срок по чл. 187г от ТЗ. Придобиването от страна на "Нафтекс Петрол" ЕООД на 45 719 000 броя акции от капитала на "Петрол" АД е случай, приравнен от закона на придобиване на собствени акции (чл. 187е, ал. 1, т. 2 от Търговския закон), поради което е налице недопустимо придобиване на собствени акции (в противоречие с чл. 187а, ал. 1 от ТЗ) и е приложима разпоредбата на чл. 187 г от Търговския закон. Законодателят не прави разграничение в зависимост от това за чия сметка се държат акциите.

При неизпълнение на задължението за прехвърляне в установения едногодишен срок, акциите се обезсилват по силата на чл. 187г от Търговския закон и се прилага разпоредбата на чл. 200. т. 2 от Търговския закон. В хипотезата на обезсилване на акции по чл. 187г от Търговския закон за дружеството вече е възникнало задължението да намали капитала си по чл. 200, т. 2 от ТЗ. Това законоустановено задължение не е изпълнено от страна на публичното дружество.

Наличието на застрашаване интересите на инвеститорите е мотивирано от посоченото неспазване разпоредбите на Търговския закон от страна на публичното дружество "Петрол" АД и е свързано с липсата на оповестяване от страна на публичното дружество, че е изтекъл законовият срок за отчуждаване на притежавани чрез "Нафтекс Петрол" ЕООД 45 719 000 броя собствени акции. Изложени са мотиви, че по този начин се подвеждат потенциалните инвеститори в ценни книжа на публичното дружество "Петрол" АД, тъй като обемът акции, за които не са налице ограничения да бъдат търгувани, е значително по-малък от първоначално допуснатия до търговия от страна на "БФБ - София" АД. С оглед факта, че 45 719 000 броя акции към 31.12.2012 г. от капитала на публичното дружество подлежат на обезсилване по силата на чл. 187г във връзка с чл. 187е, ал. 1, т. 2 от ТЗ, оповестената от "Петрол" АД информация в отчетите на дружеството за броя свободно прехвърляеми ценни книжа с право на глас създава заплаха за интересите на инвеститорите по смисъла на ЗППЦК.

Изложени са мотиви, че разпоредбата на чл. 22, § 3 от Директива 2012/30/ЕС, която се прилага на основание чл. 23, изр. 2 от директивата, определя, че законите на една държава - членка могат да поставят обезсилването в зависимост от съответно намаляване на записания капитал. Такова намаляване трябва да бъде предвидено, когато придобиването на акциите, които ще бъдат обезсилени води до спадане на нетните активи под размер начл. 17, § 1 и 2 от директивата". Българският законодател е предвидил обезсилването, съответно намаляването на капитала да се извършва във всички случаи, когато не е спазен редът за придобиване на собствени акции и не е спазен едногодишният срок за отчуждаването на притежаваните собствени акции, а не само в случая, в който е задължително да бъде предвидено намаляване според директивата (изр. трето на чл. 22, § 3 от Директива 2012/30/ЕС).

Решението е законосъобразно.

От посочените в писмената защита на жалбоподателя разпоредби на чл. 28, § 3, чл. 21, § 1 и § 6 от Консолидираната втора директива не могат да се направят други изводи.

Жалбоподателят не оспорва, че дъщерното му дружество "Нафтекс Петрол" ЕООД притежава 45 719 000 броя акции от капитала на публичното дружество "Петрол" АД и повече от една година от датата на придобиването на ценните книжа (20.12.2011 г.), тези акции не са прехвърлени.

Съгласно чл. 212, ал. 1 от ЗППЦК, когато установи, че поднадзорни лица, техните служители, лица, които по договор изпълняват ръководни функции или сключват сделки за сметка на поднадзорни лица, както и лица, притежаващи 10 или над 10 на сто от гласовете в общото събрание на поднадзорни лица, са извършили или извършват дейност в нарушение на този закон, на актовете по прилагането му, на решения на комисията или на заместник-председателя, както и когато се възпрепятства упражняването на контролна дейност от комисията или от заместник-председателя или са застрашени интересите на инвеститорите, комисията, съответно заместник-председателят, може:

1. да ги задължи да предприемат конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите, в определен от нея срок;

1. при определен от нея дневен ред да свика общо събрание и/или да насрочи заседание на управителните или на контролните органи на контролираните от нея лица за вземане на решения за мерките, които трябва да бъдат предприети;

1. да информира обществеността за дейност, която застрашава интересите на инвеститорите;

С оглед мотивите изложени от комисията, следва да се приеме, че е принудителната административна мярка е приложена при хипотезата когато са застрашени интересите на инвеститорите, дружеството е задължено да предприеме конкретни мерки, необходими за отстраняване на опасността за интересите на инвеститорите. В тази насока в рамките на предвидената оперативна самостоятелност са изложени конкретни мотиви за наличието на посочената опасност, поради което изискването за законосъобразност е спазено. Посочено е в мотивите на решението, че са застрашени интересите на инвеститорите в ценни книжа, с оглед на което на това фактическо основание е наложена принудителната административна мярка. Задължението за предприемане на конкретните мерки не е мотивирано с необходимост за отстраняване на нарушение, а с необходимост за предотвратяване на опасността за интересите на инвеститорите.

С мярката по I. дружеството е задължено в 3-дневен срок да разкрие по реда на чл. 100т от ЗППЦК информация и общото събрание на акционерите на публичното дружество следва да вземе решение за намаляване на капитала на "Петрол" АД чрез обезсилване на тези акции.

При тълкуване съдържанието на постановената мярка по т. I следва да се направи извод, че с наложената принудителна административна мярка дружеството е задължено да разкрие като информация фактът, че е изтекъл едногодишния срок по чл. 187г от ТЗ за прехвърляне на акции, вследствие на което общото събрание на акционерите на публичното дружество следва да вземе решение за намаляване на капитала поради обезсилване на акции. Информацията, която е постановено да се разкрие е, че е изтекъл едногодишния срок по чл. 187г от ТЗ за прехвърляне на акции. Останалата част, че вследствие на това обстоятелство общото събрание на акционерите на публичното дружество следва да вземе решение за намаляване на капитала поради обезсилване на тези акции е последица и няма самостоятелен характер като информация, отделно от оповестяването, че е изтекъл едногодишния срок по чл. 187г от ТЗ за прехвърляне на акции. С наложената мярка, КФН не е задължила "Петрол" АД да вземе решение за намаляване на капитала.

Съгласно чл. 199, ал. 1 от ТЗ намаляването на капитала става с решение на общото събрание. В случая разпоредената мярка е разкриване на информация, че е изтекъл едногодишния срок по чл. 187г от ТЗ за прехвърляне на акции, за което има данни по преписката. В административното производство пред КФН по налагане на принудителната административна мярка не се решават граждански и търговски спорове, т. е. не се формира сила на присъдено нещо спрямо акционерите относно решението което следва да приеме общото събрание на акционерите и които спорове се решават по предвидения в закона ред. Разпоредената информация е само с оглед защита интересите на инвеститорите, но само общото събрание може да вземе решение за намаляване на капитала.

Представени са доказателства, че в резултат на допуснатото по силата на закона предварително изпълнение, наложените принудителни административни мерки са изпълнени.

Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение