Решение № 5551 от 28.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1058/2009 г.

Решение № 5551 от 28.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1058/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба, подадена от "Биоконтрол Корпорация" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Разград, ул. "Цар Асен II" № 10, чрез представляващия дружеството управител Методи Бортовлиев против решение № 1041 от 20.11.2008 г., постановено по преписка № КЗК-574/2008 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е отхвърлена като неоснователна жалбата на дружеството срещу решение № 119 от 8.09.2008 г. на генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура", с което жалбоподателят е отстранен от участие, обявен е класираният участник в процедурата за сключване на рамково споразумение и е определен участникът, с когото същото ще бъде сключено. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението, поради необоснованост на същото, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и материалния закон. Иска се отмяната му. Ответниците - КЗК и Национална компания "Железопътна инфраструктура" не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Дезинфекции, дезинсекции и дератизации" ЕООД, гр. София, чрез управителя Виктория Асенова изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против решение № 119 от 8.09.2008 г. на генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НК "ЖИ"), с което е обявен класираният участник в откритата процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка, определен е класираният на първо място за участник, с когото рамковото споразумение ще бъде сключено, а с т. III от решението жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Възраженията на жалбоподателя са в три групи - относно неправилното му отстраняване, тъй като счита, че е представител всички изискуеми от възложителя документи относно упражняваната дейност по дезинфекции, дезинсекции и дератизации (ДДД), възражения относно неправилното допускане до участие и класиране на другия участник в процедурата, тъй като същият не е представил удостоверения за квалификация по ДДД на персонала си, както и възражения относно подписването на всички документи в процесната процедура от лице, което е различно от генералния директор на НК "ЖИ", липсват данни за заместване и причини затова, поради което е налице некомпетентност на издателя на актовете. Сочи се и неправилно приложение на чл. 93а, ал. 2 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че процесната процедура е открита с решение № 117/7.07.2008 г. на Генералния директор на НК "ЖИ" и е за сключване на рамково споразумение с потенциални изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнители за извършване на дезинфекционни, дезинсекционни и дератизационни (ДДД) услуги на обекти в системата на НК "ЖИ", намиращи се на територията на Р България". Решението е подписано със запетая. Избраният критерии е икономически най-изгодна оферта при показатели, посочени в документацията за участие. С решението са одобрени обявлението и документацията. Съгласно раздел III.2.3 от обявлението участниците следва да докажат техническите си възможности и/или квалификация като представят: 1. документ за правоспособност да извършват дезинфекционни, дезинсекционни и дератизационни дейности по реда на Наредба № 3/24.01.2005 г. за условията и реда за извършване на дезинфекции, дезинсекции и дератизации; 2. удостоверение за професионална правоспособност за ръководител на ДДД дейности, издадено от Националния център по заразни и паразитни болести, съгласно Наредба № 3/24.01.2005 г.; 3. удостоверение за професионална правоспособност за изпълнител на ДДД дейности, издадено от Националния център по заразни и паразитни болести, съгласно Наредба № 3/24.01.2005 г.; 4. валидни удостоверения за квалификация по ДДД на служителите на фирмата; Същите документи са описани и в документацията за участие - раздел "Указания за подготовка на офертите за участие". В раздел VII "Оформяне и представяне на офертите" подточка 4.01. е посочено, че участниците следва да представят един оригинал и едно копие от офертите си. Оригиналът и копието се поставят в общ плик като всички страници трябва да са номерирани последователно. Подадени са две оферти за участие - от настоящия жалбоподател и от дружеството, класирано на първо място. Комисията за провеждане на процедурата, чиято работа е обективирана в протокол от 5.09.2008 г., към който са приложени две Анкетни карти - за съдържанието на офертите и за оценка и класирането им, е посочила, че в офертата на, участникът класиран на първо място се съдържат всички изискуеми документи, в това число списък на дезинфекторите, придружен с удостоверение за изпълнител на ДДД дейности, издадено от Регионалната инспекция за опазване и контрол на общественото здраве (РИОКОЗ) и удостоверение за ръководител на ДДД дейности, съгласно Наредба № 3/24.01.2005 г. В офертата липсва второ копие, както и представените документи не са номерирани. Офертата на жалбоподателя не съдържа удостоверения за изпълнители на ДДД дейности, издадени от РИОКОЗ, съгласно чл. 8, ал. 2 във връзка с чл. 12 от Наредба № 3/24.01.2005 г. за условията и реда за извършване на дезинфекции, дезинсекции и дератизации (Наредба № 3/2005 г.). Приложените в офертата удостоверения за изпълнители на ДДД дейности са издадени от самото дружество, което не отговаря на изискванията на чл. 6 от Наредбата. Налице са само две свидетелства за правоспособност за технолог - обгазител, издадени от Лесотехническия университет. Свидетелствата са за правоспособност за извършване на фумигация и дезинсекация при работа с пестициди и не са издадени по Наредба № 3/24.01.2005 г. Същите вписвания са направени и в анкетна карта № 1, в която е отразено, че в офертата на "Биоконтрол Корпорация" ЕООД не се съдържат удостоверение за професионална правоспособност за изпълнител на ДДД дейности, издадено от Национален център по заразни и паразитни болести, съгласно Наредба № 3/24.01.2005 г. и валидни удостоверения за квалификация по ДДД на служителите на фирмата. При тези данни комисията за провеждане на процедурата е приела, че офертата на жалбоподателя не съответства на изискванията на ЗОП и предварителните условия на възложителя и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила дружеството за отстраняване от участие. Възложителят е възприел посоченото и с решение № 119/8.09.2008 г. е обявил класирането и е избрал "Дезинфекции, дезинсекции и дератизации" ЕООД за участник, с когото ще сключи рамково споразумение, както и е отстранил жалбоподателя от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотиви, че не е представил удостоверения за изпълнители на ДДД дейности, издадени от РИОКОЗ, съгласно чл. 8, ал. 2 от Наредба № 3/24.01.2005 г., а приложените в офертата удостоверения за изпълнители на ДДД дейности са издадени от дружеството, което не отговаря на изискванията на чл. 7 и ал. 8 от Наредба № 3/24.01.2005 г. Установено е също, че с пълномощно № 5343 от 28.12.2006 г. генералният директор на НК "ЖИ" е упълномощил заместник-генералния директор - Тончо Караджов да организира и провежда процедури за възлагане на обществени поръчки и сключва договори за тях съгласно ЗОП, НВМОП и Наредбата за реда и условията за възлагане на специални обществени поръчки, като правата могат да бъдат упражнявани, когато генералният директор е в невъзможност за изпълнява правата и задълженията си. При така установената фактическа обстановка, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Приела е за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че в представената от него оферта се съдържат всички изискуеми от възложителя документи, тъй като изискването на възложителя е да се представят удостоверение за професионална правоспособност за изпълнител на ДДД дейности, издадено от Националния център по заразни и паразитни болести, съгласно Наредба № 3/24.01.2005 г. и валидни удостоверения за квалификация по ДДД на служителите на фирмата. Изискванията на съобразени с тези в Наредба № 3/24.01.2005 г. за условията и реда за извършване на дезинфекции, дезинсекции и дератизации, обн. в ДВ, бр. 12 от 4.02.2005 г., и по-специално с нормата на чл. 6, съгласно който дейностите по дезинфекции, дезинсекции и дератизации могат да се извършват само от лица, придобили правоспособност за това. Обучението за придобиване на правоспособност за ръководител и изпълнител на ДДД дейности се провежда по програми, утвърдени от Министъра на здравеопазването и завършва с изпит, като на успешно издържалите го лица се издава удостоверение за правоспособност. Квалификационни курсове и изпити за изпълнители се организират от НЦЗПБ и РИОКОЗ. Лицата, които са получили документ за правоспособност за ръководител или изпълнител на дейности по ДДД, издадени от ХЕИ и НЦЗПБ до влизането в сила на горепосочената наредба, могат да изпълняват тези дейности без да е необходимо да преминават обучение т. е. остават в сила издадените удостоверения за професионална подготовка по силата на Наредба № 8/1992 г. (отменена с § 5 от ПЗР на Наредба № 3/2005 г.). Следователно ДДД дейности могат да се извършват само от лица, придобили правоспособност по надлежния ред, и като се отчете заложеното от възложителя изискване правилно дружеството е отстранено, тъй като не е представило валидни удостоверения за придобита правоспособност за извършване на ДДД дейности за всички специалисти, които ще изпълняват предмета на поръчката. Съдържащите се в офертата на жалбоподателя удостоверения за квалификация на посочените от него изпълнители на ДДД дейности, не са издадени по надлежния ред или са за други дейности. Отхвърлено е и възражението, че е следвало другият участник да бъде отстранен, тъй като не се оправдава от фактическа страна твърдението, че не е представил изискуемите документи. Такива са представени: удостоверения за изпълнители на ДДД дейности и на дванадесетте декларирани дезинфектатори, с което е доказано и наличието и на нужната квалификация за това. КЗК е приела за несъществено нарушението относно непредставяне на офертата в още един екземпляр, което не може да обоснове отмяна на решението на възложителя. Отхвърлено е и възражението за липса на компетентност на лицето, подписало актовете в процедурата, тъй като се е установило, че е налице надлежно упълномощаване, а що се касае до неотразяването в решенията на обстоятелството, че акта се издава при упълномощаване, то в ЗОП не е уредено такова задължително изискване. Като неоснователно е отхвърлено и възражението относно твърдението, че класирането само на една оферта е в противоречие с основните принципи на ЗОП, тъй като през периода на действие на рамковото споразумение ще се преговаря само с едно дружество. КЗК е посочила, че при провеждане на процедура за сключване на рамково споразумение, възложителят го сключва с не по-малко от три лица, само в случай, че са подадени достатъчен брой оферти, които отговарят на предварително заложените изисквания, а в случая до оценка и класиране е допуснат само един участник. Следователно със сключването на рамково споразумение само с едно лице, възложителят няма да наруши заложените в чл. 2 от ЗОП принципи. В подкрепа на горепосоченото е и даденото от законодателя в чл. 93а, ал. 1 от ЗОП легално определение на рамковото споразумение, а именно, че това е споразумение, сключено между един или повече възложители и един или повече потенциални изпълнители на обществени поръчки, чиято цел е да се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период. Така постановеното решение е правилно. Понастоящем в жалбата се повтарят същите оплаквания, развити и пред КЗК. Неоснователно е оплакването, че необосновано КЗК е приела, че отстраняването на дружеството от процедурата е правилно. КЗК правилно е изтълкувала изискванията на възложителя относно наличието за всеки един от изпълнителите на дейностите, предмет на поръчката, на удостоверение за дейности по ДДД, издадено от РИОКОЗ или бившето ХЕИ по реда на чл. 8 от Наредба № 3/2005 г. за условията и реда за извършване на ДДД (Наредба № 3/2005 г.). Несъстоятелно е твърдението в жалбата, че възложителят е изискал валидни удостоверения за квалификация, като не е въвел условие същите да са издадени по реда на Наредба № 3/2005 г., както и че следва да се разграничи изискването за квалификация и правоспособност. При внимателния прочит на въведените условия - т. 11.4 от условията за участие, съответно III. 2.3 от обявлението и т. 2.8 от раздел VII - указания за подготовка на офертите, е видно че възложителят изисква: 1. документ за правоспособност за извършване дезинфекционни, дезинсекционни и дератизационни дейности по реда на Наредба № 3/24.01.2005 г. за условията и реда за извършване на дезинфекции, дезинсекции и дератизации; 2. удостоверение за професионална правоспособност за ръководител на ДДД дейности, издадено от Националния център по заразни и паразитни болести, съгласно Наредба № 3/24.01.2005 г.; 3. удостоверение за професионална правоспособност за изпълнител на ДДД дейности, издадено от Националния център по заразни и паразитни болести, съгласно Наредба № 3/24.01.2005 г.; 4. валидни удостоверения за квалификация по ДДД на служителите на фирмата; Следователно изискването е за правоспособност за всички служители, заети с дейностите, предмет на поръчката, като вида на съответното удостоверение говори и за наличието на съответната квалификация и образователен ценз, тъй като условията за обучение и придобиване на съответната правоспособност - за ръководител или изпълнител на дейностите по ДДД са свързани и с различна степен на образование, обучение и изпит от съответните оторизирани органи. Издаването на съответните удостоверителни документи също е изрично регламентирано и такива могат да бъдат издаване само от посочените в Наредба № 3/2005 г. органи. В случая безспорно е установено, че жалбоподателят не е представител документи за правоспособност на всички свои служители, съответно представените не са издадени от РИОКОЗ, съответно от ХЕИ по реда на отменената наредба, а са издадени от самото дружество, а друга част от представените не са за процесните дейности, а за други. Езиковите тълкувания на разликите между "удостоверение за правоспособност за ръководител", съответно "удостоверение за правоспособност за изпълнител" и "удостоверение за ръководител" и "удостоверение за изпълнител", сочени като тълкувание на волята на възложителя да въведе други изисквания са несериозни. Дори и да е налице превратно "смесване на понятията от възложителя" както се сочи в жалбата, то решението за откриване на процедурата, ведно с обявлението и конкурсната документация не са обжалвани пред КЗК и имат стабилността на влязъл в сила административен акт. Същото впрочем е относимо и досежно твърденията в жалбата относно валидността на актовете за откриване на процедурата, обявлението и документацията. Оплакванията по отношение същите са преклудирани. В обобщение възраженията относно отстраняването на жалбоподателя са неоснователни, изводите на КЗК са напълно съобразени с фактите и доказателствата по спора и са в съответствие с материалния закон. Налице са основанията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и правилно жалбоподателят е отстранен. Неоснователно е възражението за допуснато от КЗК нарушение на материалния закон, относно приетото, че офертата на спечелилия кандидат е пълна и отговаря на изискванията на възложителя. Възражението е, че неправилно КЗК е приела, че неизпълнението на изискването на възложителя офертите да бъдат представени в две копия и съответно номерирани не е съществено. Изводът на КЗК е правилен. Видно от документацията за участие, посоченото изискване е въведено с оглед правилното оформяне на офертите, като за разлика от другите изискванията на възложителя не е свързано с отстраняване при неизпълнението му. Нарушението не е съществено. Неоснователно е възражението, че е налице нарушение на нормата на чл. 93а, ал. 2 от ЗОП, тъй като КЗК е приела, че рамково споразумение може да бъде сключено и с един участник. Не е налице нарушение на материалния закон. Съгласно нормата на чл. 93а, ал. 1 от ЗОП, рамково споразумение е споразумението, сключено между един или повече възложители и един или повече потенциални изпълнители на обществени поръчки. Съответно в чл. 93в, ал. 1 от ЗОП е посочено, че когато рамковото споразумение е сключено с едно лице и в него не са определени всички условия, възложителят предприема действия за допълване на офертата. Следователно, в закона е предвидено сключване на рамково споразумение и само с едно лице, както правилно е приела и КЗК. Необходимост за сключването на рамково споразумение с повече от три лица, възниква само с хипотезата на чл. 93а, ал. 2 от ЗОП, когато в процедурата са участвали достатъчен брой потенциални изпълнители, които отговарят на критериите за подбор и/или е налице достатъчен брой оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия. В случая тези условия не са налице - за участие в процедурата са подадени само две оферти. Правилно е приложен материалния закон. Неоснователно е и възражението относно допуснато от КЗК процесуално нарушение във връзка с доказателствената тежест за установяване на правомощието на лицето, подписало документите в документацията, както и крайния акт от страна на възложителя. Жалбоподателят счита, че след като е оспорил качеството на лицето, то КЗК е следвало да изиска доказателства, а не да се довери на изнесеното от възложителя, че актовете са подписани от заместник-генералния директор Тончо Караджов и то при смесване от страна на КЗК на институтите на заместване и упълномощаване. Жалбоподателят е този, които размества несъстоятелно доказателствената тежест. При положение, че възложителят, във връзка с изложеното в жалбата, че оспореното решение е подписано със запетая от некомпетентно лице, е представил доказателства, че актът е подписан от упълномощено лице - заместник-генералния директор Тончо Караджов, то жалбоподателят е този, който е следвало да ангажира доказателства, при положение, че оспорва представените от възложителя. Всяка страна е длъжна да установи обстоятелствата, на които основава своите искания и от които желае да черпи благоприятни последици. В случая жалбоподателят не е ангажирал доказателства, които да оборват установеното, че крайният акт е подписан от заместник-генералния директор на НК "ЖИ" при наличие на права и при наличие на условията затова, независимо дали същите ще бъдат квалифицирани като заместване или като упълномощаване. Решението на КЗК е правилно, не страда от сочените в жалбата пороци, поради което същата следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение