Решение № 11423 от 5.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3798/2009 г.

Решение № 11423 от 5.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3798/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е ЗОП и е образувано по жалба на кмета на община Асеновград срещу решение № 83 от 5.02.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по две обединени за разглеждане в едно производство преписки № КЗК-785/787/2008 г., в частта, с която КЗК е отменила решение № А-2082 от 7.11.2008 г. на жалбоподателя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 2, в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на общинските обекти в гр. Асеновград, обособена в две позиции, описани в документацията за участие", и е върнала процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците и по двете обособени позиции в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. В жалбата се прави оплакване за неправилност на решението в обжалваната му част, като се релевират доводи за допуснати нарушения на съществени процесуални правила и на материалния закон. Те са обосновани с твърдения, че Областна дирекция на МВР (ОДМВР) - Пловдив е представила непълна оферта. В нея е липсвал изискуемият се образец на офертата - приложение № 2 и правилно е отстранена от участие в процедурата по втората обособена позиция в изпълнение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. На следващо място се твърди, че след провеждане на устните състезания пред КЗК на 1.02.2009 г. е сключен договор с участника, избран за изпълнител по втората обособена позиция, като за този договор КЗК не е била уведомена. Според жалбоподателя договорът е сключен в съответствие с изискванията на чл. 41, ал. 3 ЗОП и по същността си е ново обстоятелство, което следва да бъде зачетено ведно с произтичащите от него правни последици. Независимо, че възложителят не е изпълнил задължението си по чл. 122г, ал. 3 ЗОП и уведоми КЗК за сключения договор, в конкретния случай следва да се приложат правните последици на чл. 122г, ал. 4 ЗОП, като решението в тази му обжалвана част се отмени и вместо него постанови друго, с което се установи незаконосъобразност на решението на възложителя, в случай, че твърденията в първата част на жалбата не бъдат възприети. КЗК не е взела становище по жалбата. Ответната страна - ОДМВР - Пловдив и заинтересованите страни не са взели становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която обжалваната част от решението е неблагоприятна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество жалбата е частично основателна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с две жалби, съответно подадени от ОДМВР - Пловдив и "Агенция ДАГА-С" ООД, гр. София, постъпили в различно време, поради което са образувани две отделни преписки, съответно № 785 и 787. В последствие с определение по протокол № 1698 от 4.12.2008 г. на КЗК са обединени за разглеждане в едно общо производство под № КЗК-785/787/20098 г. Жалбата на ОДМВР - Пловдив е подадена против решение № А-2082 от 7.11.2008 г. на кмета на община Асеновград за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 2 в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на общинските обекти в гр. Асеновград, обособена в две позиции, описани в документацията за участие". Жалбоподателят е бил отстранен от участие, но е подал оферта само за обособена позиция № 2 - "Охрана на помещения със СОТ", поради което е обжалвал заповедта само в тази й втора част. За втората обособена позиция "АЛФА СОТ" ООД, гр. Асеновград е класиран на първо място, като единствен участник и съответно избран за изпълнител. Отстраняването на жалбоподателя е заради непредставяне на офертен лист-образец от документацията, според изискванията на възложителя в раздел VI. Б. 2. 11. Представеният офертен лист на участника е съдържал само срокът на валидност на офертата, но не и елементите посочени в образеца. За тази обособена позиция са били подадени две оферти. Поради това, че ОДМВР - Пловдив е твърдял, че непопълнения образец е част от документацията за участие и не се е съдържал в нея, КЗК е изискала закупените в една и съща дата комплекти документи и от тримата участници, като я е сравнила с представената от възложителя. Установила е, че освен проекто-договор и "Образец на оферта-приложение № 2", други приложения документацията не е съдържала. В раздел VI - Оферта за участие в процедурата, в б. ДБ" е описано съдържанието на офертата, която се състои от две части: Техническо предложение, поставено в плик А и Предлагана цена - поставена в плик Б. Техническото предложение съдържа информация за правното състояние и възможности на кандидата и документите, с които това се доказва. Сред описанието на доказателствата за техническите възможности и квалификация на кандидата в т. 2. 11 е записан - офертен лист - образец от офертата, а в т. 2.12 - проекто-договор. В т. 3 от същата буква на раздела е описано съдържанието на плик "Б" - предлагана цена, което трябва да съдържа приложение № 1 и приложение № 2 - описание на задачите и изискуемите дейности, минималните изисквания за дейностите. При така извършената съпоставка и становищата на страните КЗК е възприела, че ОДМВР - Пловдив е закупило приложение № 2, което представлява втора и трета страница от документацията за участие, което най-вероятно е поставила в съдържанието на плик Б, който не е отворен от комисията, поради отстраняването на участника. Освен това е приела, че офертният лист - образец от документацията, се възприема от възложителя като образец на офертата - приложение № 2. От това е извела извод, че съдържанието на документацията е непълно и съдържа съществени противоречия. По пътя на логическите правила и въз основа на съдържанието на офертите и на другите двама участника, които са попълнили два пъти приложение № 2, като едното без предлаганата цена са поставили в плик А, а второто с цената в плик Б, КЗК е извела извод, че не може да се даде еднозначно тълкуване на съдържанието на офертния лист и образеца на офертата - приложение № 2, както и възможността за заместването им на едно с друго. Този извод е направен при съпоставяне на фактите и хипотезата на чл. 57, ал. 2 ЗОП, която е императивна и задължава предлаганата цена да се постави в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагана цена". Тъй като приложение № 2 съдържа описание както на техническото предложение, а така също и на цената - крайна цена с ДДС, то не може да се направи извод, че приложение № 2 замества приложение № 1 или офертния лист, които не са идентични. На следващо място КЗК е направила извод, че в чл. 69 ЗОП са визирани случаите, в които комисията, назначена от възложителя за разглеждане на подадените оферти, предлага за отстраняване участник в процедурата. Приела, че по същество те се свеждат до три групи: 1. непредставяне на изискуем документ, както от възложителя, а така също и от закона; 2. за когото са налице обстоятелствата по чл. 47 ЗОП и 3. който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. От съдържанието и анализа на представените документи към офертата на ОДМВР - Пловдив, КЗК е установила, че тя съдържа всички изискуеми от възложителя и закона документи, поради което е направен извод, че този участник неправилно е отстранен. Поради неотварянето на ценовата му оферта е прието, че приложение № 2 от документацията се съдържа в плик Б, където е и неговото място. При така установените факти, относими към спора КЗК е отменила заповедта на възложителя в частта и по обособена позиция № 2 и е върнала процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, подали предложения за тази обособена позиция. Във втората част от обжалваното решение КЗК е разгледала жалба на "Агенция ДАГА-С" ООД срещу решението на възложителя в частта му по позиция № 1. Установила е, че и тази жалба е основателна, като е отменила решението на възложителя и в тази му част. Поради липса на жалба срещу тази част от решението, същото е влязло в законна сила е не може да бъде предмет на настоящото производство. Постановеното решение на КЗК в обжалваната му част е правилно. Неоснователни са твърденията, че то е постановено при нарушения на съществени процесуални правила. Такива не са посочени и в жалбата. Неоснователни са и следващите твърдения, че то е в нарушение на материалния закон. От данните по делото безспорно е установено, че документацията за участие в процедурата, утвърдена с решението на възложителя, е непълна и насочва към попълването на неприложени образци. Тя е противоречива и въвежда в заблуждение кандидатите. Въпреки направените опити от ОДМВР-Пловдив за попълване на документацията с липсващите приложения, макар и незаконосъобразни, защото са по телефона, а не по реда на чл. 58а, ал. 2 и 4 ЗОП, първоначалният порок е рефлектирал върху работата на комисията, а от там и върху крайния акт на възложителя по чл. 73 ЗОП. Неоснователни и в противоречие със събраните по делото доказателства са твърденията на жалбоподателя, че ОДМВР - Пловдив не е представила образеца приложение № 2. И в жалбата продължава смесването на съдържанието на офертния лист с образеца приложение № 2. Офертен лист липсва като приложение в документацията, въпреки, че в нея е записано че се съдържа такъв. По този начин възложителят се опитва да вмени собственият си пропуск във вина на участника, което е недопустимо. Второто твърдение в жалбата на кмета на община Асеновград, действащ като възложител е основателно. От извършената служебна справка в деловодната система на Върховния административен съд се установява, че ОДМВР - Пловдив, след като е била уведомена за определението на КЗК, с което искането за налагане на временна мярка-спиране на процедурата не е било уважено, не е обжалвала същото. Единствено "Агенция ДАГА-С" ООД е обжалва определението на КЗК, с което също е оставено без уважение искането на дружеството за налагане на временната мярка-спиране на процедурата. Както вече се посочи, жалбите на двамата участника в процедурата срещу крайния акт на възложителя са подадени по различно време, като по тях са били образувани две отделни преписки и едва след постановяване определенията на КЗК по исканията за налагане на временната мярка - спиране на процедурата, двете преписки са били обединени за разглеждане в една. Всъщност за възложителя има две отделни, независими едно от друго определения, постановени по двете жалби, които са съобщавани по различно време. При тези факти настоящият състав намира, че за възложителя настъпват две отделни и независими една от друга правни последици за двете различни обособени позиции, на които е разделен предметът на обществената поръчка, в какъвто смисъл е и произнасянето от КЗК - с два отделни диспозитива, по двете отделни жалби. Относно частта от решението на КЗК, по която има произнасяне по първата позиция, решението е влязло в сила, като необжалвано. Това е вторият диспозитив от решението на административния орган. По втората позиция, по която е постановен първият диспозитив от решението на КЗК и която е предмет на настоящото производство, има новонастъпили факти - приложен е сключен на 1.02.2009 г. договор между възложителя и избрания за изпълнител "АЛФА СОТ 2000" ООД. В жалбата се твърди, че този факт следва да бъде зачетен и да се отмени решението на КЗК в тази му част, като вместо него се постанови решение, в съответствие с чл. 122г, ал. 4 във връзка с ал. 1, т. 2, предложение второ ЗОП. В жалбата се твърди, че договорът е сключен преди произнасянето на КЗК, за който тя не е уведомена, като се иска отмяна на решението в частта, с която процедурата е върната от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Това искане е основателно и следва да се уважи. От една страна сроковете по чл. 41, ал. 4 ЗОП за сключването на договора с избрания за изпълнител при висящ спор са спазени, видно от данните по делото. ОДМВР - Пловдив е уведомена за определението на КЗК постановено по жалбата й на 16.12.2008 г., а възложителя е получил съобщението за същото определение на 8.12.2008 г. На 24.12.2008 г., то като необжалвано е влязло в законна сила. Хипотезата в конкретния казус е тази по чл. 41, ал. 4 ЗОП или едномесечният срок при подадена жалба и влязло в сила определение, с което искането за налагане на временната мярка не е уважено е изтекъл на 24.01.2009 г. Договорът е сключен на 1.02.2009 г. или след изтичането на забранения от закона срок. От друга страна върху възложителят тежи задължението за изпълнение изискването на чл. 122г, ал. 3 ЗОП да уведоми КЗК ако сключи договор за обществена поръчка, което той не е сторил, въпреки, че е имал възможност за това. От данните по делото се установява, че КЗК е провела редовно заседание на 5.02.2009 г. за разглеждане на жалбите, за което възложителят е бил уведомен на 2.02.2009 г. На това заседание, въпреки редовното уведомяване не се е явил представител на възложителя, нито КЗК е била уведомена по какъвто и да било начин за сключения на 1.02.2009 г. договор. Ако КЗК бе уведомена за сключения договор, несъмнено нейното решение щеше да има друг резултат по обособена позиция № 2, но тъй като това не е сторено, настоящата инстанция следва да постанови решение в съответствие с фактическото положение, или в съответствие с нормата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Следвайки законовата норма решението на КЗК в обжалваната му част ще следва да се отмени и вместо него постанови друго, с което се установи незаконосъобразност на решението на възложителя по позиция № 2. Съответно на този резултат частта от диспозитива от решението на КЗК, с която преписката се връща на възложителя, ще следва да се отмени за втората обособена позиция. По изложените съображения и на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение