Решение № 2746 от 18.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9901/2024 г.

Производството е по чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение 14927 от 16.08.2024 г. по адм.д. 955/2024 г. по описа на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение РД 02 - 36 37 от 09.01.2024 г. на ръководител на УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020г. за определяне на 25% финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договор по обособена позиция 1: Лот 29 Път ІІІ-208 Провадия - Дъскотна от км 49+184 до км 65+933, с обща дължина 16.749 км, области Бургас, Варна - РД-33-2 / BG16RFOP001-7.001-0029-S-01/28.07.2020 г. с ИСА 2000 ЕООД на стойност 11 551 757,70 лв. без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Счита, че неправилно е прието, че подизпълнителя не отговаря на изискванията на възложителя, съдът не обсъдил доводите в подадената жалба. Сочи, че в ЕЕДОП са посочени дейностите, които фирмата е изпълнявала на декларирания обект, а именно: изрязване, фрезоване и отстраняване на горен износващ пласт, полагане на износващ пласт - 2165.80 т, полагане на изравнителни пластове от неплътен асфалтобетон с дебелина най малко 4 см - 1564.60 т, ремонт на кръпки с дебелина 5 см - 2617.69 M2, почистване и възстановяване на земни окопи - 3500 м. Комисията, назначена от възложителя, счита че обектът покрива изискванията заложени в документацията на обществената поръчка, тъй като декларираните дейности, които са изпълнявани от дружеството, изцяло съвпадат с видовете СМР, които са заложени в КСС за Лот 29. Възложителят не е изисквал от участниците в обществената поръчка да описват подробно в ЕЕДОП по позиции на отделните видове СМР изпълнените от тях обекти. В полагането на асфалтови пластове декларирани от подизпълнителя се съдържат всички позиции от КСС на Лот 29 в сметка Асфалтови работи като: първи битумен разлив, втори битумен разлив, запълване на пукнатини, фрезоване за предварителен ремонт, полагане на биндер за кръпки, полагане на изравнителен пласт-биндер, полагане на износващ плътен асфалтобетон - директно трасе и зауствания и аварийни площадки, защото при декларирани изпълнени от него асфалтови работи, технологията на изпълнението им върви с всички съпътстващи видове СМР, като фрезоване, полагане на първи битумен разлив, полагане на втори битумен разлив и други. Счита, че същото се отнася и позициите в сметка Пътни работи. С декларираните от дружеството 2 броя багери, които ще се използват на обекта, подизпълнителят може да изпълнява всички изкопни работи предвидени по проекта, както и изпълнението на насипни работи - полагане на насип за зона А, банкети, пътна основа и други. Останалата необходима техника и механизация ще бъде осигурена от основния изпълнител - ИСА 2000 ЕООД, съгласно информацията в представения ЕЕДОП. В представения от подизпълнителя ЕЕДОП е видно, че той осигурява целия изискуем от възложителя екип от ключови специалисти, които ще изпълняват и ръководят обекта, за който не може да се изчисли точното финансово измерение, не е достатъчно дружеството да има само механизация без ключов експертен потенциал и работници. Изпълненият от подизпълнителя обект е с обща дължина 9.075 км., което приравнено към габарит Г9, който възложителя изисква и се равнява на 8.066 км, а 8.5% х 16 км =1.36 км. (изискване по документацията за 8.5 % участие на подизпълнителя в цялото строителство на обекта). При изпълнението на текущ ремонт на път SHU 1192 (Ш-731, Р. Димитриево-Черноок) Друмево-Овчарово- В. Друмев - о. п. Шумен - участък от км 10+600 до км 19+675 са изпълнени асфалтови работи 2165.80 т. износващ пласт с дебелина най-малко 4 см, което приведено в M2 се равнява на 22 560.42 M2. От друга страна в КСС за Лот 29 в сметка Асфалтови работи са предвидени за изпълнение позиция 1209 - 104 3 84 M2. 15% от нея е равна 15 657.60 M2 (1503.13 т), т.е. подизпълнителя е полагал в изпълнения обект с 6 884.82 M2 повече износващ плътен асфалтобетон или обърнато в тонаж изпълнил е с 662.67 т повече плътен асфалтобетон. По отношение на сметка Пътни работи, е посочил изпълнени 3500 м. земен окоп, а 15% от предвидените за изпълнение в КСС за Лот 29 по позиция 1326 са 15% х 12 525 м = 1878.75 м, т.е. той е изпълнявал повече като дължина окопи от заявените, които ще изпълнява в Лот 29 Съгласно Наредба РД-02-20-2 от 28 август 2018 г. за проектиране на пътищата натоварването от приравнен оразмерителен автомобил е минимално 10 т/ос, с което се оразмеряват настилките на пътища III клас и местни общински пътища, т. е. минималното натоварване е 10 т/ос, за което са проектирани и оразмерени пътните настилки на всички класове пътища, включително и местни/общински, какъвто е посочения от подизпълнителя изпълнен път SHU1192. В писмо СТ-197-00-563/31.01.2022 г. на ДНСК, е посочено какви дейности обхваща Текущия ремонт, в него се съдържат всички позиции от сметка Асфалтови работи, дори и полагането на основен пласт Ао - позиция 1221 Доставка и полагане на асфалтова смес за основен пласт Тип Ао, съгласно ТС и позиция 1219 Направа на първи (свързващ) битумен разлив за връзка с различна ширина съгласно ТС. Видно от цитираното тълкуване на всички позиции в сметка Пътни работи са допустими за изпълнение по линия на програмата Текущ ремонт. За комисията декларираният обект изпълнен от подизпълнителя отговаря на изискуемото в документацията, като представлява рехабилитация на път с габарит Г8, който приравнен към габарит Г9 многократно надхвърля посочената от експертите на ОСЕС дължина от 1.36 км, отговаряща на заявеното процентно уча'стие от страна на подизпълнителя, равняващо се на 8,5 %. Прилага подадено възражение срещу сигнала за нередност, което е с изходящ номер на жалбоподателя, няма данни за изпращането му. В административния акт е записано, че не е подадено възражение. Ответната страна е представила писмен отговор. Не излага доводи относно твърденията в касационната жалба, а възпроизвежда съдържанието на административния акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. Посочено е в административния акт в раздел III.1.3 от обявлението и раздел II, точка 3.3.1 от документацията по поръчката участниците следва да са изпълнители, през последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата, строителство, идентично или сходно с предмета и обема на поръчката. Възложителят е пояснил, че под сходно с предмета и обема на поръчката приема: ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на автомагистрали и/или на пътища от РПМ, и/или на улици, и/или на пътища от ОПМ, и/или на пътни съоръжения към тях в страната, и/или на пътища, и/или на пътни съоръжения към тях с еквивалентни характеристики извън страната, с носимоспособност на пътната конструкция 10.0 т/ос, с обща дължина минимум 16 км и с габарит не по - малък от Г9 метра. Минималното изискване при подаване на офертата се доказва с посочване на информация за опит на участника в ЕЕДОП. При сключване на договора се представя списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Участникът ИСА 200 ЕООД е декларирал, че ще използва подизпълнител Винс ин хок ЕООД. В хода на процедура по чл. 54, ал. 7 и сл. от ППЗОП избраният изпълнител и предложеният от него подизпълнител са представили допълнителни ЕЕДОП и други документи. Подизпълнителят е декларирал, че ще извършва 15 % от дейностите по сметка 1.2 АСФАЛТОВИ РАБОТИ и 15 % от дейностите от Сметка 1.3 ПЪТНИ РАБОТИ, като делът на изпълнение за цялата поръчка е 8,50 % . Подизпълнителят в допълнително приложения ЕЕДОП е декларирал опит в изпълнението на един сходен обект - Текущ ремонт на общинска пътна мрежа и текущ ремонт на уличната мрежа на територията на Община Шумен по две обособени позиции, в частта за Обособена позиция 1: Текущ ремoнт на общинска пътна мрежа на път SHU1192 ( III -731, Р. Димитриево Черноок) Друмево Овчарово- В. Друмев о. п. Шумен - участък от км. 10+600 до км. 19+675, като е дадено описание на същността на изпълнените дейности. Установено е, че подизпълнителят е предложил целият изискуем от възложителя екип за изпълнение на поръчката, както и част от механизацията, която ще се използва за изпълнение на строителството. В ЕЕДОП на участника и на подизпълнителя не са предвидени конкретните дейности по количествена сметка, които подизпълнителят ще изпълнява, като количествената сметка по част АСФАЛАТОВИ РАБОТИ съдържа 8 позиции, а по част ПЪТНИ РАБОТИ, съдържа 36 позиции. Въз основа на декларирания дял от 8,5 % от целия предмет на поръчката, който заемат предвидените за подизпълнителя строителни дейности, се изисква подизпълнителят да удостовери опит в сходни строителни дейности за 1,36 км. УО е приел, че само една от описаните в Списъка на строителството, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години представен от подизпълнителя, дейност Почистване и възстановяване на земни окопи 3500 м, би могла да се разглежда като сходна с дейности по Сметка 1.3. ПЪТНИ РАБОТИ, а именно с дейности 1326 Направа на необлицован окоп, включително профилиране и всички свързани с това разходи, съгласно ТС и 1326,1Направа на необлицован окоп зад стени, включително профилиране и всички свързани с това разходи, съгласно ТС. За останалите 34 позиции по Сметка 1.3 ПЪТНИ РАБОТИ от Обобщената количествена сметка в представената от подизпълнителя справка и част IVВ, т. 1а от ЕЕДОП не се съдържа информация, от която може да се потвърди наличие на опит в изпълнението им. Подизпълнителят ще изпълнява 8,5% от дейностите от предмета на поръчката, които са свързани със строителни дейности на ремонтирания път. Прието е, че подизпълнителят е декларирал опит в извършване на дейности по текущ ремонт, който покрива изискването по отношение дължината на участъка, но липсват данни за габарита на пътя и за носимоспособността на пътната конструкция от 10.0 т/ос. Прието е, че опит в текущ ремонт не е относим и допустим за удостоверяване опита на участниците. Предвид изложеното, предложеният подизпълнител Винс ин хок ЕООД, който ще изпълнява строителство на пътен участък, не е представил доказателства, че отговоря на критериите за подбор съобразно вида и дела от поръчката която ще изпълнява. Следователно участникът, избран за изпълнител, е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. При преглед на представените при подписване на договора документи е установено, че за подизпълнителя е деклариран идентичен опит с този, посочен в офертата, като е приложено удостоверение за добро изпълнение за реализираните дейности по текущ ремонт и при подписване на договора избраният изпълнител не е доказал съответствието на подизпълнителя си с критерия за подбор съобразно вида и дела от поръчката която ще изпълнява. Участникът ИСА 2000 ЕООД е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, а не да бъде определен за изпълнител. Прието е нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 66, ал. 2 от ЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП.нередност по т. 14 Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57 от 28 март 2017 г. Изложено е, че не може да се възприеме за доказване на сходен опит от подизпълнителя, че обектът ще бъде изпълнен чрез техниката декларирана за него.Това, че подизпълнителят осигурява целия изискуем от възложителя екип от ключови специалисти, който ще изпълнява и ръководи обекта, също няма отношение към установеното отклонение. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел изводите в административния акт. Решението е правилно. Твърденията на жалбоподателя, че подизпълнителя е отговорял на изискването за сходен опит относно носимоспособност на пътната конструкция 10.0 т/ос, се основава на доводите, че съгласно Наредба РД-02-20-2 от 28 август 2018 г. за проектиране на пътищата натоварването от приравнен оразмерителен автомобил е минимално 10 т/ос, с което се оразмеряват настилките на пътища III клас и местни общински пътища, т. е минималното натоварване е 10 т/ос, за което са проектирани и оразмерени пътните настилки на всички класове пътища, включително и местни/общински какъвто е посочения от подизпълнителя изпълнен път SHU1192. Не е ясно тогава защо е поставено изискването за опит с носимоспособност на пътната конструкция 10.0 т/ос. Няма констатации на комисията на възложителя в тази насока. Дори да се приеме, че участникът отговаря на изискването за опит с носимоспособност на пътната конструкция 10.0 т/ос, са налице други несъответствия. Не е спазено изискването опитът да е с обща дължина минимум 16 км. Възложителят неправилно счита, че след като подизпълнителят декларирал, че ще извършва 15 % от дейностите по сметка 1.2 АСФАЛТОВИ РАБОТИ и 15 % от дейностите от Сметка 1.3 ПЪТНИ РАБОТИ, като делът на изпълнение за цялата поръчка е 8,50 %, то се изисква подизпълнителят да удостовери опит в сходни строителни дейности за 1,36 км. /8.5% х 16 км/. Изпълненият от подизпълнителя обект е с обща дължина 9.075 км с габарит Г8., което според жалбоподателя се приравнявало към габарит Г9, който възложителя изисква, на 8.066 км, а 8.5% х 16 км =1.36 км. (изискване по документацията за 8.5 % участие на подизпълнителя в цялото строителство на обекта). Установено е, че изпълненият от подизпълнителя обект е с обща дължина 9.075 км, което не отговаря на изискването за 16 км. Дори да се приеме, че е достатъчно подизпълнителя да имат опит в строителството само на 1.36 км, изпълнителят няма никакъв сходен опит, т.е. като цяло участникът не отговаря на изискванията, въпреки, че ползва подизпълнител. Неправилно изпълнения обект с габарит Г8 метра с обща дължина 9.075 км., се приравнява от жалбоподателя на изпълнен обект с габарит Г9 метра. с дължина 8.066 км. Това доказва, че изпълнения от подизпълнителя обект е с габарит Г8 метра, а не изискуемият габарит Г9. Изискванията на възложителя са за изпълнен обект с носимоспособност на пътната конструкция 10.0 т/ос, с обща дължина минимум 16 км и с габарит не по - малък от Г9 метра, т.е. за различни характеристики на пътя и не следва да се приравняват. Съгласно чл. 66, ал. 2 ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват. В случая изпълнителят не притежава никакъв опит, декларира се само опита на подизпълнителя, който не е достатаъчен. С оглед на това правилно е прието, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, представляващо нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, размерът на финансовата корекция е определен пропорционално на предполагаемия финансов ефект на констатираното нарушение. Въпреки, че съдът не е обсъдил възраженията на жалбоподателя и няма становище от ответната страна по доводите в касационната жалба, с настоящият анализ се установява, че подизпълнителят на избрания участник в процедурата не отговаря на изискването за сходен опит. С оглед на това обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на .360 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение