Решение № 5374 от 22.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на Община Враца и на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС) срещу Решение 282 от 05.08.2022 г. на Административен съд (АС) - Враца, по адм. дело 161/2022 г.

Община Враца, обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата й против решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта за установяването на нередност по т. 2.1 и т. 2.4 от решението, както и в частта, с която делото е изпратено като преписка на ръководителя на УО на ОПОС за ново произнасяне, в частта за определяне на размера на финансовата корекция, съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени с решението.

Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. обжалва решението на първоинстанционния съд в частта, с която е отменено решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта за установяването на нередност по т. 2.2, т. 2.3 и т. 2.5 и определянето на финансова корекция от 25% по т. 3.1, т. 3.2 и т. 4 от решението.

Касационният жалбоподател Община Враца счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че няма основание да се приеме, че е налице несъответствие в периодите, за които е следвало да се декларира общ оборот и оборот от поръчки в строителството. Дори да е допусната техническа грешка, никъде в текста на документацията не е бил посочен друг период или интервал, различен от последните три години за представяне на исканата информация. Доколкото за поръчката е ясно, че е открита с решение от 10.07.2013 г. последните три приключили финансови години са били именно тези, които предхождат тази дата и са приключили със заверен годишен финансов отчет 2012 г., 2011 г. и 2010 г. В информацията има ясна препратка към законовия текст на чл. 50, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Ако е имало неяснота в поставеното изискване участниците в обществената поръчка са можели да поискат разяснение. Фактът, че не са го сторили показва, че за тях текстът е бил ясен. Не е ясно как изискването е ограничило участниците и в какво се състои твърденият от УО разубеждаващ ефект. Съдът не е отговорил на въпроса дали соченото от ръководителя на УО нарушение на нормата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 изр. 1-во ЗОП (отм.) кореспондира с фактическата обстановка, изведена в обжалвания акт. Не е ясно по какъв начин соченият критерий за доказване на общия и специфичен оборот от участниците, осъществява обективните и субективни елементи на материалните норми на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 изр. 1-во от ЗОП (отм.), които се сочат за нарушени. В решението на ръководителя на УО се говори за неясни изисквания към участниците, а не за неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане. УО не извежда по какъв начин се доказва фактът, че тази неяснота се е проявила и е подействала възпиращото , респективно, че е нарушила конкуренцията. Поставянето на знак за равенство между неясни и неправомерни или непропорционални на предмета критерии е неправилно.

Твърди, че не е налице нарушение относно изискването експертът контрол на качеството да притежава диплома за завършено виеше образование, с квалификация строителен инженер и удостоверение/сертификат за вътрешен одитор по качеството. Изискването е в тясна и обоснована връзка със сложността, обема, предмета и обхвата на поръчката. Спецификата на технологията за полагане и сглобяване на водопровода е определила по-висока квалификация към сочения експерт. Без анализ на предмета и сложността на поръчката, изводите на ръководителя на УО за непропорционалност на изискването са незаконосъобразни.

Връщането на преписката на УО по ОПОС за ново произнасяне, е процесуално недопустимо, понеже законът не е предвидил възможност при установяване на материално незаконосъобразен акт, същият да бъде върнат като преписка за мотивиране на възможна законосъобразност. В разгледаната хипотеза индивидуалният административен акт подлежи единствено на отмяна. Връщането му за мотивиране на размера на определената финансова корекция, би означавало поправяне на незаконосъобразен акт с издаване на изцяло нов акт, което е недопустимо.

Прави искане решението, в обжалваната част, да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна.

Претендира направените по делото разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от Община Враца разноски.

Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. счита обжалваното решение за недопустимо и за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК.

Сочи, че съгласно раздел ІІІ.2.3) от обявлението и раздел IV, т. 34 и т. 35 от документацията за участие, участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) и да имат издадено удостоверение от Камарата на строителите за изпълнение на строежи IV-та група, I-ва категория. Когато участникът е обединение, изискванията се отнасят за членовете на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнението на строителни дейности. Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС, регламентира, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.

Сочи, че неправилно съдът приема, че изискването техническите ръководители, които имат виеше образование, да са с образователна степен магистър, не ограничава конкуренцията. Законодателят не е въвел изрично изискване за конкретно придобита образователно-квалификационна степен магистър за заемане на длъжността технически ръководител в случаите, когато експертът е с виеше образование.

Съгласно чл. 41, ал. 2 ЗОП (отм.) възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения към документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Под-клауза 14.3 (с) от сключения договор за обществена поръчка не съответства на под-клауза 14.3 (с) от проекта на договора и на предварително обявените от възложителя условия за изпълнение на договора. В този смисъл възложителят не е изпълнил задължението си да сключи договор за обществена поръчка без да изменя условията за възлагането й, обявени при откриването на процедурата.

Прави искане решението, в частта с която е отменено решението на ръководителя на УО на ОПОС, както и в частта за разноските, да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски в размер на 450,00 лв.

Ответникът по касационната жалба Община Враца не е изразил становище по нея.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на Община Враца и за неоснователност на касационната жалба на ръководителя на УО на ОПОС.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба на Община Враца е основателна, а на ръководителя на УО на ОПОС частично основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 21.12.2009 г. между Община Враца и УО на ОПОС е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Интегриран проект за воден цикъл на гр. Враца".

На 01.11.2016 г. между същите страни е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Интегриран проект за воден цикъл на гр. Враца втора фаза" по процедура за директно предоставяне "Втора фаза на проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013 г.. Общата стойност на проекта по този договор е 114 506 125,63 лв., от които максималният размер на безвъзмездната финансова помощ е 80 362 797,17 лв., 8 359 823,19 лв. е максималният размер на средствата, които следва да осигури бенефициентът и 25 783 505,27 лв. са недопустимите разходи. В предмета на договора са вписани дейностите, които следва да се извършат във втория програмен период 2014 - 2020 г., една от които е "Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващ захранващ азбестоциментов водопровод от яз. Стреченска бара до гр. Враца".

Подписани са две допълнителни споразумения, с които са променени сроковете за изпълнение на договора, които са удължени до 31.12.2021 г. и е променен размерът на стойностите за безвъзмездно финансиране и собствено участие съответно на 78 246 103,33 лв. и 8 137 896,23 лв.

Във връзка с изпълнението на проекта, при действието на първия подписан договор, на 10.07.2013 г., с Решение 1058, кметът на община Враца, е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващия захранващ азбестоциментов водопровод от язовир Среченска бара до гр. Враца.

В раздел III.2.2) от обявлението е посочено, че участниците следва да представят информация по чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) за общия оборот и оборота от строителство на обекти, сходни с предмета на поръчката за 2010 г., 2011 г. и 2012 г. в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. Посочено е също, че участникът трябва да има общ оборот за последните три години (2009, 2010 и 2011 г.) в размер на не по-малко от 90 000 000 лева (деветдесет милиона лева) и оборот от обекти, подобни/сходни на обекта на поръчката (строителство и/или рехабилитация на В и К мрежи) за последните три години не по-малко от 45 000 000 лева (четиридесет и милиона лева). По отношение на това изискване, в документацията за участие, част от която е и утвърденият от възложителя образец Приложение 13 е записано, че информацията по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) следва да се представи за общия оборот от строителство за последните 3 години и оборота от строителство с предмет, подобен на обекта на поръчката.

Съгласно раздел III.2.3) от обявлението и раздел IV, т. 34 и т. 35 от документацията за участие, участниците трябва да бъдат вписани в ЦПРС и да имат издадено удостоверение от Камарата на строителите за 4 група строежи от 1 категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. Когато участникът е обединение/консорциум, изискването важи за членовете на обединението/ консорциума, които са пряко ангажирани с изпълнение на строителните дейности.

Съгласно раздел III.2.3) от обявлението участникът трябва да разполага за изпълнение на поръчката с инженерно технически персонал назначен на трудов или граждански договор, които трябва да отговарят на следните изисквания:

• двама групови технически ръководители: за земни работи и съоръжения: да има диплома от завършено висше образование, степен магистър, квалификация стр. инженер със спец. ВиК, ХТС, ХМС или екв. специалност или диплома за стр. техник със ср. образование с 4 курс на обучение и да има опит в изпълнението на минимум 2 инв. инфраструктурни обекта в областта на сектор Води;

• експерт - контрол на качеството, който има диплома от завършено висше образование с квалификация стр. инженер и има най-малко 3 г. стаж на длъжност, свързана контрол на качеството и да притежава удостоверение/сертификат за вътрешен одитор по качество.

В раздел III.1.2) от обявлението е посочен процент за задържане и лимит на задържаните пари: процент за задържане до 20%, лимит на задържаните пари до 20% от приетата от възложителя цена на договора.

В Приложение 1 към договорното споразумение - клауза 14.3(c) е записано, че процентът за задържане и лимитът на задържаните пари е до 10% от приетата от възложителя цена на договора. В т. 1.5 от Специфичните условия на договора, разясненията на възложителя и отговорите на въпросите, поставени от участниците, са въведени като приоритетни документи под буква f.

Постъпило е искане за разяснение от Геострой АД във връзка с разнопосочната информация относно процента на задържаните пари, посочена в обявлението за обществената поръчка и Приложение 1 към договорното споразумение - клауза 14.3(c), като се поискано да се уточни какъв е размерът на задържаните пари.

С разяснение от 01.08.2013 г. възложителят е посочил, че на всички места, включително в Приложение 1 към договорното споразумение, следва да се чете процент на задържане до 20% и лимит на задържаните пари до 20% от приетата от възложителя цена на договора.

На 19.12.2013 г. Община Враца е сключила с Консорциум МС-Техно-Хидро ДЗЗД Договор С-260 за обществена поръчка с предмет Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващия захранващ азбестоциментов водопровод от язовир Среченска бара до гр. Враца, на стойност 55 605 924,19 лв., от които 9 267 654,03 лв. ДДС.

На 12.01.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. е уведомил Община Враца за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 26.01.2022 г. Община Враца е представила възражение.

На 22.02.2022 г. с решение, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. е определил на Община Враца финансова корекция в размер на 25% върху стойността на разходите, приети за допустими за финансиране по ОПОС и представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по Договор С-260 от 19.12.2013 г. с изпълнител МС-Техно-Хидро ДЗЗД, за нередности за нарушения на чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.); на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС); на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.); на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.) и на чл. 41, ал. 2 ЗОП (отм.), квалифицирани като нередности по т. 9 (първите четири нарушения) и по т. 17 (петото нарушение) от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

По делото е представена Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. "

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът е посочил, че издателят на оспорения акт разполага с правомощия да се произнесе за нередности, допуснати за програмен период 2007-2013 г., тъй като в административния договор от 2016 г. изрично се е посочено, че договореностите се отнасят за дейности, стартирали в предходния програмен период, но изпълнявани през сега действащия.

Приел е за неоснователно възражението, че давностният срок за осъществяване на контрол относно правилното разходване на средства от европейските фондове, е изтекъл.

Счел е, че при издаване на административния акт неправилно е приложен материалният закон, тъй като не всички посочени нередности следва да се определят като такива.

Съдът е приел, че е осъществено първото нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.), касаещо несъответствие относно критерия за подбор, касаещ изискуемия оборот, в различните части на документацията за участие. Посочил е, че в обявлението се сочи, че участниците трябва да декларират общия си оборот, а в утвърдения от възложителя образец Приложение 13 се сочи, че трябва да декларират оборота си от строителство, като наред с това остава неясен периодът от три години, за които декларацията трябва да се отнася - 2010, 2011 и 2012 г. или 2009, 2010 и 2011 г.

Посочил е, че второто нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС не е налице. Посочил е, че изискването, така както е формулирано в обявлението, не обхваща всички членове на обединението, както неправилно е приел административният орган, а само тези, които ще осъществяват строителство, което не е в противоречие с посочените по-горе нормативни разпоредби.

Счел е, че не е налице и третото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.), касаещо изискването техническите ръководители, които имат висше образование, да са с образователна степен "магистър". Посочил е, че това изискване не ограничава конкуренцията, като се вземе предвид, че специалностите, отнасящи се за строителни дейности, публикувани на интернет страницата на УАСГ, са с образователна степен "магистър" и с оглед вида и степента на сложност на строителството. Счел е, че въвеждането на това изискване е основа за по-добро качество на изпълнението.

Приел е, че е установено четвъртото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.), касаещо изискването експертът по "контрол на качеството" да притежава едновременно диплома за завършено висше образование с квалификация "строителен инженер" и да притежава удостоверение/сертификат за вътрешен одитор по качество, тъй като с него се ограничават възможностите на евентуалните кандидати.

По отношение на петото нарушение на чл. 41, ал. 2 ЗОП (отм.), е посочил, че действително, в обявлението процентът на задържане е 20% и лимитът на задържане е 20%, а в договора е 10%, но не е доказано от събраните доказателства, че е осъществен процес на преговаряне по време на процедурата за възлагане на обществената поръчка, за да се приеме нередност по т. 17 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Наред с това е посочил, че сключването на договора с изпълнителя е станало след приключване на етапа на оценяване.

Изложил е, че за установените нарушения е предвиден максимален процентен показател на финансова корекция в размер на 25 %, с предвидена възможност за намаляване съответно на 10% и на 5% от допустимите разходи, заплатени по договора. Според съда изложените от административния орган съображения за определяне на финансова корекция в най-големия предвиден размер по Наредбата, не съответстват на доказателствата по делото. Наред с това при направените от съда изводи за недоказаност на три от посочените пет нередности, административният орган следва да изложи нови мотиви относно размера на финансовата корекция.

Отхвърлил е жалбата на Община Враца в частта, в която с решението е прието установяване на нередност по т. 2.1 и т. 2.4. Отменил е решението в частта, в която е прието установяване на нередност по т. 2.2, т. 2.3 и т. 2.5 и е определена финансова корекция в размер на 25% по т. 3.1, т. 3.2 и т. 4 и е изпратил делото, като преписка на административния орган за ново произнасяне съобразно изложените в мотиви в решението.

Решението на АС Враца е частично недопустимо.

Видно от диспозитива на съдебното решение, с него освен, че е отменено решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта за налагането на финансова корекция по т. 3.1, т. 3.2 и т. 4 от решението, жалбата на Община Враца против решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта за установяването на нередност по т. 2.1 и т. 2.4 от решението е отхвърлена, а решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта за установяването на нередност по т. 2.2, т. 2.3 и т. 2.5, е отменено.

Решението, в частите, в които съдът се е произнесъл с изричен диспозитив, относно установените в административния акт нередности, е процесуално недопустимо.

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т. е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Когато се установи липса на нередност за някои от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това са само част от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. Те не са част от неговата разпоредителна част, не пораждат самостоятелно правни последици, не съставляват само по себе си отделен предмет, годен за обжалване.

Фактът, че в оспорения административен акт след "реши" органът поставя установителния диспозитив за нередностите, т. е. за основанието, не прави установителния диспозитив разпоредителна част, тъй като сам по себе си, без размера, той не създава задължение за бенефициера, не поражда правни последици, не съставлява предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на отмяна.

Съдебно решение, което отменя основанието на финансовата корекция, т. е. установената от органа нередност, съответно се отхвърля жалбата на бенефициера срещу нея, е лишено от предмет, защото отменя/отхвърля жалбата по отношение на нещо, което само по себе си не е породило правни последици. Кумулативността на изискването за основание и размер, за да се породи задължение, прави лишена от правен ефект отмяната на основанието, съответно отхвърлянето на жалбата по отношение на основанието. Същността на финансовата корекция се изразява в отмяна на вече предоставена финансова помощ, респ. в намаляване на размер на допустими разходи по определен проект. Това означава, че финансовата корекция води до ефективно намаляване на финансовата помощ, предоставена чрез финансиране.

Поради това не е следвало съдът да отхвърля жалбата на Община Враца против решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта за установяването на нередност по т. 2.1 и т. 2.4 от решението, както и да отменя решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта за установяването на нередност по т. 2.2, т. 2.3 и т. 2.5. Решението, в посочените части, се явява недопустимо и следва да бъде обезсилено.

В останалата си част решението на АС Враца е допустимо, но неправилно в частта, с която съдът е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне и е правилно в останалата му част, по следните съображения:

В чл. 173 АПК са посочени изрично правомощията на съда при нищожност или отмяна на административния акт. Когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган при обявяване нищожност или отмяна на административния акт, съдът решава делото по същество. Но извън тези случаи, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество, съгласно чл. 173, ал. 2 АПК съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Изпращането на преписката има за правна последица създаване на висящност на административното производство, което следва да приключи с нов административен акт.

В случая административното производство за определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. В случая с отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита. Като е върнал преписката за ново произнасяне, съдът е постановил решение в оспорената част извън хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК.

По изложените съображения съдебното решение следва да бъде отменено в частта, с която преписката е изпратена на ръководителя на УО на ОПОС за ново произнасяне.

Касаторите твърдят, че решението е постановено в нарушение на съдопроизводствените правила, но това твърдение е бланкетно. Не се сочат конкретни доводи за нарушение на процесуални правила, които да са толкова съществени, че да водят до наличието на порок на решението по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. На основание чл. 218, ал. 1 АПК касационната инстанция не се произнася служебно по този твърдян порок на съдебното решение.

По съответствието на решението с материалния закон:

Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на нередностите нарушенията и финансовото им влияние върху бюджета на Съюза, както и правната квалификация на нередностите.

По нарушението на чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.), касаещо изискването за оборот:

От обявлението и документацията на обществената поръчка се установява, че е налице разминаване между изискуемия от кандидатите общ оборот (доколкото в обявлението е посочен единствено като общ оборот, а в утвърдения от възложителя образец Приложение 13 е посочен като общ оборот от строителство), както и в годините, за които следва да се отнася той (доколкото в различни части от обявлението са посочени 2009, 2010 и 2011 г., съответно 2010, 2011 и 2012 г.).

Посоченото разминаване ръководителят на УО е квалифицирал като нарушение на чл. 25, ал. 5 и същевременно като нарушение на чл. 25, ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.).

Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм., в релевантната към датата на откриването на обществената поръчка редакция), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съгласно чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм., в релевантната редакция), критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

В решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочената неяснота би дала предимство или необосновано би ограничила участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че изискването не е съобразено и не съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Предвид това не е установено и твърдяното нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и на чл. 25, ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.). Липсата на доказана по делото нередност, осъществена чрез соченото от органа нарушение на Закона за обществените поръчки прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Изводът на първоинстанционния съд, за законосъобразност на административния акт, в посочената част, е неправилен.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. чл. 3, ал. 3 ЗКС, касаещо изискването за регистрация на членовете на обединения:

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на констатираното нарушение.

В обявлението и в документацията за обществената поръчка, по отношение на техническите възможности на участниците, е посочено, че те трябва да бъдат вписани в ЦПРС и да имат издадено удостоверение от Камарата на строителите за 4 група строежи от 1 категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. Когато участникът е обединение/консорциум, изискването важи за членовете на обединението/ консорциума, които са пряко ангажирани с изпълнение на строителните дейности.

Според чл. 25, ал. 8 ЗОП (отм., в релевантната редакция), при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът на Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строежи 4 група, 1 категория. За извършването им строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително.

Изводът на първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на административния акт, в посочената част, е правилен.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.), касаещо изискванията към техническите ръководители и по нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.), касаещо изискванията към експерта - контрол на качеството:

Безспорно е, че в обявлението за обществената поръчка, в изискванията относно техническите възможности на кандидата са включено условието той да разполага с инженерно технически персонал, назначен на трудов или граждански договор, отговарящ на следните изисквания: - двама групови технически ръководители:- за земни работи и съоръжения: да има диплома от завършено висше образование, степен магистър, квалификация стр. инженер със спец. ВиК, ХТС, ХМС или екв. специалност или диплома за стр. техник със ср. образование с 4 курс на обучение; - експерт - контрол на качеството, който има диплома от завършено висше образование с квалификация стр. инженер и да притежава удостоверение/ сертификат за вътрешен одитор по качество.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такива правила безспорно се явяват разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и на чл. 26, ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.). Както се посочи, съгласно тези разпоредби възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, а критериите за подбор и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

В настоящия случай, органът твърди, че с посочените изисквания са нарушени чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.), но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение на разпоредбите.

От страна на органа не е направен анализ как точно чрез спорните изисквания са нарушени нормите на чл. 25, ал. 5 и на чл. 26, ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.) дали приема, че изискванията дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, или приема, че изискванията не са съобразени и не съответстват на предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Развитите мотиви в оспорения акт, са насочени изцяло към описание на системата за висше образование в България, както и тълкуване и приложение на специалните изисквания на Закона за висшето образование, Националната класификация на професиите и длъжностите, Закона за устройство на територията, Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, Наредбата за държавните изисквания за придобиване на виеше образование на образователно-квалификационна степен бакалавър, Класификатора на областите на виеше образование и професионалните направления, като липсват каквито и да е било фактически обстоятелства относими към сочените за нарушени разпоредби от ЗОП. Когато са посочени различни нарушени разпоредби или дадена от тях съдържа различни хипотези органът е този, който трябва да посочи конкретно коя от тях счита че адресатът на акта е осъществил с твърдяното деяние. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите по делото към конкретната правна норма.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП.

Липсата на доказани по делото нередности, осъществени от Община Враца чрез сочените от органа нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во ЗОП (отм.) прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередностите по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция.

По нарушението на чл. 41, ал. 2 ЗОП (отм.), касаещо сключването на договор, несъответстващ на приложения в документацията проект:

Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 2 ЗОП (отм.) възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител.

По делото е установено, че в обявлението и в документацията за обществената поръчка, с изключение на Приложение 1 към договорното споразумение - клауза 14.3(c), възложителят е предвидил процент за задържане до 20% и лимит на задържаните пари до 20% от приетата от възложителя цена на договора. В приложението към договорното споразумение е посочено, че процентът за задържане и лимитът на задържаните пари е до 10% от приетата от възложителя цена на договора.

След постъпило искане за разяснение от Геострой АД във връзка с разнопосочната информация относно процента на задържаните пари, с разяснение публикувано на 01.08.2013 г. в профила на купувача на възложителя, последният е посочил, че на всички места, включително в Приложение 1 към договорното споразумение, следва да се чете процент на задържане до 20% и лимит на задържаните пари до 20% от приетата от възложителя цена на договора.

Разясненията на възложителя и отговорите на въпросите, поставени от участниците, са въведени като приоритетни документи под буква f от т. 1.5 от Специфичните условия на договора.

Независимо от това, с избрания изпълнител е сключен договор в който, съгласно Приложение 1 към договорното споразумение, процентът на задържане е до 10% и лимитът на задържаните пари е до 10% от приетата от възложителя цена на договора.

Предвид това органът правилно е приел, че сключеният от възложителя договор не съответства на проекта на договор, така както същият е утвърден от него. Налице е нарушение на чл. 41, ал. 2 ЗОП (отм.), за което не може да се изключи, че има финансов ефект.

Независимо от това нередността не е правилно квалифицирана по т. 17 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

Предвид това, че актът за финансова корекция има неблагоприятен характер, нормативната уредба на видовете нередности не подлежи на разширително тълкуване. Видовете нередности са регламентирани в приложенията към Наредбата за посочване на нередности, като за всеки вид нередност законодателят е дал описание и примери. Не е достатъчно ръководителят на УО да посочи, че дадено действие нарушава конкретна разпоредба, а е необходимо мотивирано да обоснове това нарушение като такова съобразно разпоредбите на Наредбата и то в светлината на понятието за нередност и нейния фактически състав. В случая нарушението на чл. 41, ал. 2 ЗОП (отм.) е квалифицирано по т. 17 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, но тази квалификация е неправилна, тъй като е извършена чрез разширително тълкуване на включения в нея фактически състав, като посочената разпоредба е приложена по аналогия.

Съгласно т. 17 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, вида нередност е преговаряне по време на процедурата за възлагане на поръчка. В описанието на нередността е посочено, че тя е налице, когато рамките на открита или ограничена процедура възложителят преговаря с участниците/кандидатите по време на етапа на оценяване, което води до значително изменение на първоначалните условия, посочени в обявлението за поръчката или в документацията. В настоящия случай, дори да се приеме, че е налице предоговаряне на условията в обществената поръчка, то не е на етап оценка, а на етап сключване на договор.

Наредбата за посочване на нередности, за разлика от отменената с нея Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", не съдържа разпоредба идентична с разпоредбата на чл. 9, ал. 6, която предвиждаше, че при установен случай на нарушение, който не е обхванат от приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. Без наличието на изрична правна норма, която да позволява подвеждането на непосочено в Приложението към чл. 2, ал. 2 от Наредбата нарушение, към регламентирано такова, фактически не е налице нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 70, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, т. 1 от Наредбата.

Предвид изложеното решението на АС Враца, в частта, с която е отменено решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта за определянето на финансова корекция по т. 3.1, т. 3.2 и т. 4, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Предвид обаче обезсилването на решението в посочените по-горе части и отмяната му, в частта с която делото е изпратено като преписка на административния орган, решението следва да бъде отменено и в частта досежно присъдените с него разноски, като същите следва да се присъдят от настоящата инстанция, включително и за първоинстанционното производство.

С оглед на изхода от спора, направеното от Община Враца искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на Община Враца своевременно претендираните и доказани по делото разноски. Видно от доказателствата по делото за първоинстанционното производство същите възлизат на 1 700,00 лв. държавна такса и 34 800,00 лв. адвокатско възнаграждение. Разноските за първоинстанционното производство са своевременно претендирани и са доказани по размер. За касационното производство на Община Враца следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1 700,00 лв. От касационния жалбоподател своевременно са претендирани разноски, но доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение са представени едва след приключване на съдебното заседание, поради което такива не следва да му бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд