Решение № 7036 от 12.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "ИВТ ПРОЕКТ" със седалище в гр. София подадена чрез процесуален представител адв. Т. Драгунин от АК-Благоевград, против Решение 329 от 5.05.2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-201/6.04.2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "ИВТ ПРОЕКТ" срещу Решение D12845380 от 14.03.2022 г. на директора на дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно пълномощно с изх. БТГ 92-01-219 от 1.11.2021 г., за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на консултантска дейност по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията за обект: "Разширение на капацитета на ПГХ "Чирен" надземна част", открита с Решение D113972 от дата 09.06.2021 г. на възложителя. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т.3 от АПК. По тези и съображения развити в съдебно заседание моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски. Ответникът Изпълнителният директор на "Булгартрансгаз" ЕАД чрез пълномощници Л. Кръстев, директор на Дирекция "Обществени поръчки" и старши юрисконсулт Илиев в съдебно заседание оспорва жалбата. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение, тъй като по силата на чл. 110, ал. 5 от ЗОП, възложителят може да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато преди сключването на договора възникне обстоятелство по ал. 1, т. 4, 6 и 8 или ал. 2, т. 4, което в случая е налице и по делото няма спор за това, поради което е неоснователно е оплакването на касатора за допуснато нарушение на материалния закон. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение D113972 от дата 09.06.2021 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на консултантска дейност по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията за обект: "Разширение на капацитета на ПГХ "Чирен" надземна част". С решението са одобрени обявлението за оповестяване и документацията за участие. В раздел II. 1.) от Решението за откриване на обществена поръчка е посочен видът на процедурата "публично състезание". Дейността на комисията, назначена за провеждане на процедурата, е обективирана в четири протокола. Действията на помощния орган по отношение разглеждане, оценка и класиране на офертите, са обобщени в съставения от комисията Протокол 4. В последния е записано, че съгласно получената комплексна оценка по Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, комисията на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, класира участниците ДЗЗД "ЕМ ДИ АЙ НАДЗОР КС 2021", гр. София и ДЗЗД "ИВТ ПРОЕКТ", гр. София, чиито оферти отговарят на предварително обявените условия на възложителя, за определяне на икономически най-изгодна оферта, съгласно Методика за определяне на комплексната оценка на офертите при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", както следва: Първо място - ДЗЗД "ЕМ ДИ АЙ НАДЗОР КС 2021", гр. София - 100, 00, т. Второ място - ДЗЗД "ИВТ ПРОЕКТ", гр. София - 65, 28, т. Комисията е предложила на възложителя да бъде сключен договор с участника, класиран на първо място ДЗЗД "ЕМ ДИ АЙ НАДЗОР КС 2021", гр. София, чиято оферта отговаря на изискванията и условията на възложителя по мотивите, изложени в протоколите. С Решение D9995791 от дата 27.11.2021 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Упражняване на консултантска дейност по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията за обект: "Разширение на капацитета на ПГХ "Чирен" надземна част", участникът ДЗЗД "ЕМ ДИ АЙ НАДЗОР КС 2021", гр. София, представил оферта 0F487850 на 29.06.2021 г., е класиран на първо място и избран за изпълнител. Решението е влязло в сила на 03.02.2022 г. С писмо вх. БТГ-24-00-1365(2)/04.03.2022 г. от ДЗЗД "ЕМ ДИ АЙ НАДЗОР КС 2021", гр. София, избраният за изпълнител участник декларира официално невъзможност за представяне необходими актуални документи за сключване на договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на консултантска дейност по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията за обект: "Разширение на капацитета на ПГХ "Чирен" надземна част". След официалния отказ на ДЗЗД "ЕМ ДИ АЙ НАДЗОР КС 2021", гр. София, да сключи договор за възлагане на обществената поръчка, възложителят е издал Решение D12845380 от 14.03.2022 г. за прекратяване на процедурата. В решението са изложени следните мотиви: С Решение БТГ-РД-07-32А/27.10.2021 г. (номер в ЦАИС ЕОП D9995791) е обявено класирането на участниците, съгласно предварително обявения в обявлението за поръчка критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", съгласно който е определена "икономически най-изгодната оферта", оценени съгласно Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, чиито оферти отговарят на изисквания и условията на възложителя, като за изпълнител на поръчката е обявен участникът, класиран на първо място - ДЗЗД "ЕМ ДИ АЙ НАДЗОР КС 2021", гр. София. Решението е влязло в сила на 03.02.2022 г. Във връзка със задължението на определения за изпълнител участник да представи документи за доказване на липсата на основания за отстраняване от процедурата и съответствието му с поставените критерии за подбор, от страна на "Булгартрансгаз" ЕАД на 08.02.2022 г. е отправено искане за представяне на съответните документи за сключване на договор за ДЗЗД "ЕМ ДИ АЙ НАДЗОР КС 2021", гр. София и за участниците в обединението "ДИДЖИТАЛСЪРВИС" ЕООД, гр. София, "ЕМ ДИ АЙ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, гр. София и "ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ" ООД, гр. София. Класираният на първо място участник ДЗЗД "ЕМ ДИ АЙ НАДЗОР КС 2021", гр. София с писмо вх. БТГ-24-00-1365(2)/04.03.2022 г. официално е декларирал невъзможност за представяне на необходими актуални документи за сключване на договор.Горното обстоятелство води до невъзможност за сключване на договор с избрания изпълнител, поради изричната забрана, съдържаща се в императивната разпоредба на чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП. В разпоредбата на чл. 110, ал. 5 от ЗОП е предвидена правната възможност възложителят да отмени решението за избор на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата, при възникване на обстоятелство по чл. 110, ал. 1, т. 6 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1 от ЗОП. Предвид изложеното и във връзка с разпоредбата на чл. 110, ал. 5 от ЗОП, отменям Решение БТГ-РД-07-32А/27.10.2021 г. (номер в ЦАИС ЕОП D9995791) и прекратявам процедурата на основание чл. 110, ал. 2, т. 4, буква "б" и "в" от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП. Това решение по жалба на ДЗЗД "ИВТ ПРОЕКТ" е било предмет на развилото се пред КЗК производство по преписка КЗК-201/06.04.2022 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата, за което се е мотивирала. За да постанови този резултат КЗК е установила, че възложителят е издал обжалваното решение, с което изменя влязло в сила предходно негово решение и прекратява процедурата на основание чл. 110, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 110, ал. 2, т. 4, буква "б" и "в" от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП, съгласно които разпоредби възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по чл. 112, ал. 1 от ЗОП или не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата, което в случая е безспорно. Основният спор пред КЗК и понастоящем е дали възложителят е мотивирал решението си за прекратяване и при наличието на горните предпоставки следва да сключи договор с класирания на второ място. КЗК е приела за неоснователни възраженията за липса на мотиви към обжалваното решение, като е описала подробно и обсъдила мотивите, които са изложени от възложителя. Решението на КЗК е правилно. Постановено е от компетентен административен орган - единствен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП да преразглежда актовете на възложителите, в законен състав, при спазване на разпоредбата за кворум и начин на гласуване и в писмена форма, при спазване на приложимите материалноправни норми. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават неговата отмяна. В хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "а" от ЗОП е необходимо решението за класиране на участниците да е влязло в сила. Тогава, ако класираният на първо място участник откаже да сключи договор, възложителят може да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде мотивирано решение за прекратяване на процедурата. Случаят е точно такъв, поради което КЗК като е приела, че възложителят правилно е прекратил процедурата на това основание, Комисията е постановила законосъобразно решение. Разпоредбата на чл. 110, ал. 2 от ЗОП израз "може да прекрати" безспорно води до заключение, че нормата е диспозитивна, а не императивна, тоест право на възложителя е да извърши преценка коя хипотеза да възприеме - дали да прекрати процедурата или тя да премине към следващ етап, а именно представяне на оферта от следващия кандидат, който с предходно решение на възложителя е класиран на второ място. В този смисъл следва да се поясни, че волята на законодателя, е ясно изразена изрично са изброени случаите в ЗОП, при които се преценява чл. 110, ал. 2 от ЗОП / настоящия случай/ и тези, при които не се преценява /чл. 110, ал. 1 от ЗОП/. Неоснователно е оплакването на касатора за липса на мотиви в Решение D12845380 от 14.03.2022 г. Съдът констатира, че мотивите са кратки, но счита, че това обстоятелство не обосновава съществено нарушение, доколкото законодателят не е регламентирал необходимостта от излагане на подробни мотиви. В конкретната хипотеза изложените от възложителя мотиви съдържат всички необходими правни и фактически основания, идентифицират волята му и позволяват да се осъществи контрол по законосъобразност върху взетото решение от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, при спазване изискванията на чл. 169 от АПК. Дори и да се приеме, че има нарушение по мотивираността на решението, то не е съществено по см. на чл.146, т. 3 АПК, тъй като ако хипотетично решението на възложителя бъде отменено само на това основание и преписката му бъде върната да изложи по-подробни мотиви, които каквито и да са те, при веднъж формирана воля биха били в същия смисъл, само че ще бъдат по-подробни, но това едва ли би променило крайния резултат - волеизявлението на възложителя да прекрати процедурата в хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "а" от ЗОП. Разпоредбата на чл. 110, ал. 2 от ЗОП израз "може да прекрати" безспорно води до заключение, че нормата е диспозитивна, а не императивна, тоест право на възложителя е да извърши преценка коя хипотеза да възприеме - дали да прекрати процедурата или тя да премине към следващ етап, а именно представяне на оферта от следващия кандидат, който с предходно решение на възложителя е класиран на второ място. В този смисъл следва да се поясни, че волята на законодателя, е ясно изразена изрично са изброени случаите в ЗОП, при които се преценява чл. 110, ал. 2 от ЗОП / настоящия случай/ и тези, при които не се преценява /чл. 110, ал. 1 от ЗОП/. При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за прекратяване на процедурата. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски, като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,