Решение № 7540 от 7.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16484/2009 г.

Решение № 7540 от 7.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16484/2009 г., I о., докладчик съдията Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 580 от 26.10.2009 г., постановено по адм. д. № 1615/2005 г. Варненският окръжен съд, адм. отд., е прогласил нищожността на ДРА № 532/21.06.2005 г. на данъчен орган при ТДД - гр. Русе, потвърден с решение № 779 от 19.08.2005 г. на директора на РДД - гр. Варна, с който на "Лактис Бяла" АД - гр. Бяла, представлявано от Добрин Игнатов Добрев, за данъчен период м. 09/2002 г. не е признато право на данъчен кредит в размер на 8 000 лв. и е определен краен резултат ДДС за внасяне в размер на 8 000 лв. и лихва за забава в размер на 2 710,50 лв. С решението съдът е отхвърлил жалбата на "Лактис Бяла" АД в несъстоятелност - гр. Бяла, представлявано от синдика Милена Йорданова Дякова, против ДРА № 532/21.06.2005 г. на данъчен орган при ТДД - гр. Русе, потвърден с решение № 779 от 19.08.2005 г. на директора на РДД - гр. Варна, с който на "Лактис Бяла" АД за ревизирани периоди са определени задължения както следва: за м. 11/2001 г. не е признато право на данъчен кредит в размер на 35 000 лв. и е определен ДДС за внасяне 20 610,94 лв. и лихви за забава 15 973,88 лв.; за м. 04/2004 г. не е признато право на данъчен кредит в размер на 38 469,12 лв. и е определен краен резултат ДДС за внасяне в размер на 42 031,42 лв. и лихви за забава 5 739,44 лв.; за данъчен период м. 08/2004 г. не е признат данъчен кредит в размер на 1 176,22 лв. и определен ДДС за внасяне и лихви за забава в размер на 109,71 лв. и за данъчен период м. 10/2004 г. не е признат данъчен кредит в размер на 61,64 лв. и е определен ДДС за внасяне и лихви за забава в размер на 76,65 лв. С решението съдът е присъдил разноски съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата. Срещу така постановеното решение в частта му, в която ДРА е прогласен за нищожен, е подадена касационна жалба от Биляна Георгиева Георгиева в качеството й на пълномощник на директора на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" гр. Варна. В същата се прави оплакване, че решението на Варненския окръжен съд в тази му част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Варненския окръжен съд в тази му част и вместо него да постанови друго такова, с което да потвърди отхвърли жалбата против тази част на ДРА. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответното по касационната жалба дружество "Лактис - Бяла" АД /в несъстоятелност/ не е взело становище. Срещу така постановеното решение в отхвърлителната му част е подадена касационна жалба от адв. Виолета Минчева в качеството й на пълномощник на "Лактис Бяла" АД - гр. Русе. В същата се прави оплакване, че решението на Варненския окръжен съд в тази му част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Варненския окръжен съд в посочената му част и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени обжалвания РА в посочената му част. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Върховният административен съд, състав на първо а отделение, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: По касационната жалба на Д "ОУИ" - гр. Варна. Касационна жалба е подадена надлежна страна, но извън срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което се явява процесуално не допустима и като такава следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по тази част от делото да бъде прекратено. Съгласно чл. 160, ал. 6 от ДОПК решението на административния /преди окръжния/ съд подлежи на касационно обжалване по реда на АПК. Съгласно чл. 211, ал. 1 от АПК жалбата се подава до Върховния административен съд чрез съда, който е постановил решението, в 14-дневен срок от деня на съобщението, че решението е изготвено. От данните по делото е видно, че съобщението за изготвяне на решението на Варненския окръжен съд е връчено на Д "ОУИ" - гр. Варна на 2.11.2009 г. /л. 280 от първоинстанционното дело/. Четиринадесет дневният срок за обжалване започва да тече от 3.11.2009 г. и изтича на 16.11.2009 г., понеделник, работен ден. Касационната жалба е подадена чрез пощата на 17.11.2009 г. /пощенският плик с клеймото се намира на л. 12 от настоящето дело/, т. е. един ден след изтичане на 14-дневния преклузивен срок за обжалване и като просрочена същата се явява недопустима. Поради това при условията на чл. 215, т. 3 от АПК касационната жалба на Д "ОУИ" - гр. Варна следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по тази част от делото да бъде прекратено. По касационната жалба на "Лактис Бяла" АД в несъстоятелност. Касационна жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна. Същата е против отхвърлителната му част от решението, с която окръжният съд е отхвърлил жалбата на дружеството против ДРА № 532/21.06.2005 г. на данъчен орган при ТДД - гр. Русе, потвърден с решение № 779 от 19.08.2005 г. на директора на РДД - гр. Варна, в частта му, с която на "Лактис Бяла" АД за ревизирани периоди са определени задължения както следва: за м. 11/2001 г. не е признато право на данъчен кредит в размер на 35 000 лв. и е определен ДДС за внасяне 20 610,94 лв. и лихви за забава 15 973,88 лв.; за м. 04/2004 г. не е признато право на данъчен кредит в размер на 38 469,12 лв. и е определен краен резултат ДДС за внасяне в размер на 42 031,42 лв. и лихви за забава 5 739,44 лв. ц за данъчен период м. 08/2004 г. не е признат данъчен кредит в размер на 1 176,22 лв. и определен ДДС за внасяне и лихви за забава в размер на 109,71 лв. и за данъчен период м. 10/2004 г. не е признат данъчен кредит в размер на 61,64 лв. и е определен ДДС за внасяне и лихви за забава в размер на 76,65 лв. Съдът е описал подробно установената фактическа обстановка по време на ревизията и основанията на данъчния орган, поради които не е признал право на данъчен кредит по отделните доставки, събраните в хода на съдебното обжалване доказателства, в това число заключенията по назначените и изслушани съдебно-икономическа и съдебно-техническа експертиза, след което е пристъпил към изграждане на своите правни изводи. По отношение на непризнатото право на данъчен кредит в размер общо на 35 000 лв. по 3 бр. фактури, издадени от "Пакула" ЕООД, първоинстанционният съд е приел, че в хода на производството не са събрани доказателства, които да установяват начисляване на данъка от доставчика при условията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) и в този смисъл не е установено наличието на условие по чл. 64, ал. 1, т. 2 от същия закон за възникване на право на данъчен кредит. Изложени са мотиви защо съдът приема, че данъчният орган неправилно е приложил чл. 109, ал. 12, т. 4 от ДПК (отм.), но това не променя крайният извод за липса на условия за право на данъчен кредит. Съдът е приел за частично основателни възраженията на жалбоподателя за допуснати процесуални нарушения при извършване на насрещната проверка, но независимо от тях жалбоподателят не е доказал начисляване на данъка. Съдът е приел за неоснователно възражението на дружеството за неправилно определени лихви върху сумата 35 000 лв., като е посочил, че давността се определя при условията на чл. 140, ал. 1 от ДПК (отм.) и позоваването на чл. 111, б. "в" от ЗЗД е несъстоятелно. Окръжният съд е направил констатация, че ДРА се явява законосъобразен в частта му за непризнато право на данъчен кредит в размер на 38 469,12 лв. за данъчни периоди м. 04 и м. 08 на 2004 г. за извършени ремонтни услуги на осн. чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.). Изложени са мотиви, че след като същите са счетоводно отразени след продажба на сградите, върху които са извършени, то правилно е прието от данъчния орган, че те не са насочени към извършване на облагаеми доставки. По отношение на непризнато право на данъчен кредит по доставките на "Пакула" ЕООД се правят оплаквания за допуснато нарушение на материалния и процесуални закон. Навеждат се доводи, че дружеството доставчик се е вляло в "Азиста 80" ЕООД, спрямо когото е налице само едно съобщение по чл. 50, ал. 4 от ДПК (отм.) и в този смисъл при извършване на проверка са допуснати съществени процесуални нарушения, които неправилно не са санкционирани от окръжния съд. Направеното оплакване е неоснователно. От данните по делото е видно, че основанието поради което не е признато право на данъчен кредит по въпросните доставки е това, че не е установено начисляване на данъка от доставчика при условията на чл. 55, ал. 6 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.). Начисляването не е установено и от вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, което също не е установило контакт с доставчика и не е проверило счетоводството. В този смисъл окръжният съд правилно е приел, че независимо от допуснатите процесуални нарушения по време на ревизията, то предвид неустановяване на едно кумулативните условия за право на данъчен кредит, ДРА се явява законосъобразен в тази си част. По отношение на непризнатото право на данъчен кредит за данъчен период м. 04/2004 г. в касационната жалба се правят оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон. Навеждат се доводи, че ревизиращият орган е приел, че извършеният ремонт по фактура № 10256/13.04.2004 г., по която е упражнено право на данъчен кредит, не е във връзка с извършването на облагаеми доставки, като след продажбата на сградите на 13.04.2004 г. са отразени разходи за ремонт в размер на 11 189,25 лв., поради което направеният извод за отказан данъчен кредит в размер на 38 469,12 лв. не намира подкрепа в събраните по делото доказателства. В тази си част настоящата инстанция намира касационната жалба за основателна. От констативната част на ДРА е видно, че в хода на ревизията е установено, че дружеството е извършило продажба на земя по фактура № 10255/13.04.2004 г. на стойност 20 800 лв. и на сгради в размер на 11 131,51 лв. по фактура № 10256/13.04.2004 г., както и че същото е извършило ремонт на наличните сгради, предмет на доставка по последната фактура в размер на 263 534,85 лв., които е отразило по счетоводна сметка 207 "разходи за придобиване на дълготрайни материални активи", която сметка след продажбата е със салдо 277 334,35 лв. При ревизията е установено още, че направените разходи за ремонт на сградите са в размер на 263 534,85 лв., като до датата на продажбата разходите са в размер на 252 345,60 лв., като в тази стойност е включена и стойността на ремонта по фактура № 42 от 30.11.2001 г., издадена от "Пакула" ЕООД. Данъчният орган е направил констатации, че предвид счетоводното отчитане на ремонта и продажбата на сградите следва да бъде прието, че извършеният ремонт след продажба на сградите не е във връзка с с извършване на облагаеми доставки по смисъла на чл. 32 от ЗДДС (отм.), а условието по чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) за възникване на право на данъчен кредит е получената от внос стока или по облагаема доставка стока или услуга да е използвана, използва се или ще бъде използвана за извършване на облагаеми доставки. Тъй като по време на ревизията е установено, че задълженото лице е упражнило право на данъчен кредит по всички издадени фактури за ремонт, данъчният орган е приел, че поради отсъствието на условие по чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) неправомерно е упражнено право на данъчен кредит в размер на 38 469,12 лв. - 192 346,60 лв. /стойност на ремонтите без фактура 42 на "Пакула" ЕООД/ умножено по ставката 20%, с която сума е коригирана справката декларация за м. април 2004 г. и е установен ДДС за внасяне 42 031,42 лв. и лихви за просрочие 5 253,00 лв. В ДРА се съдържат констатации, че след продажбата на сградите и отписването им като ДМА дружеството е ползвало право на данъчен кредит за извършен ремонт на фактури, описани в писменото обяснение на представляващия дружеството, като за тях е прието, че то няма право на данъчен кредит. Същите са за данъчен период м. 08/2004 г. и 10/2004 г. Въпросните констатации са преповторени механично в решението на директора на РДД и това на окръжния съд, без да бъде направен някакъв опит да бъде вникнато в действителната фактическа обстановка. Изложеното в ДРА за отсъствието на предпоставка по чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) е вярно за доставките след продажбата на сградите на 13.04.2004 г. и касае фактурите от данъчни периоди август и октомври на 2004 г. В тази си част решението на окръжния съд е правилно и следва да бъде оставено в сила. Изложеното в касационната жалба за недопустимост на жалбата по съдебен ред в тази й част е в лишено от всякаква правна логика, изразява явно непознаване на закона и съдебната практика, противно е на интереса на касатора, поради което не следва да бъде обсъждано. Като правилно и законосъобразно решението следва да бъде оставено в сила в тази му част. С оглед на данните по делото настоящата инстанция намира, че ДРА се явява незаконосъобразен в частта му относно непризнато право на данъчен кредит в размер на 38 469,12 лв. и лихва за забава в размер на 5 253 лв. В случая явно става въпрос за ремонти, извършени преди датата на продажба на активите, същото е упражнено по фактури, които не са описани в ДРА, поради което последният се явява незаконосъобразен в тази си част. Разминаването между стойността на ремонтите и продажбата на ремонтираните активи е основание за преобразуване на финансовия резултат на дружеството по реда на ЗКПО, но не и за непризнаване на право на данъчен кредит на изложеното в ДРА основание. Като е приел друго и е отхвърлил жалбата като неоснователна, Варненският окръжен съд е постановил едно неправилно решение, което следва да бъде отменено в тази му част и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което ДРА бъде отменен в посочената част като незаконосъобразен. При този изход на процеса решението на окръжния съд следва да бъде отменено и в частта му, в която "Лактис Бяла" АД в несъстоятелност е осъдено да заплати на Д "ОУИ" - гр. Варна разноски по делото над сумата 851,43 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1, чл. 215, т. 3 от АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,