Решение № 7645 от 5.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 512/2013 г.

Решение № 7645 от 5.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 512/2013 г., VI о., докладчик съдията Николай Гунчев Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 187 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на Ивайло Петров Николов от гр. Плевен против решение на Висшия съдебен съвет (ВСС) по т. 13 на протокол № 53 от 13.12.2012 г., с което ВСС е назначил Велико Димитров Демирев на длъжността "прокурор" в Районна прокуратура - гр. Варна. В жалбата и в съдебно заседание (чрез пълномощника адв. Стоев) се излагат съображения, че Демирев незаконосъобразно е назначен на длъжността "прокурор" в Районна прокуратура - гр. Варна, след като жалбоподателят е бил с по-висок бал от оценките от писмения и устния изпит от кандидата, който е назначен. Поддържа, че притежава необходимите професионалните и нравствени качества за заемане на длъжността, което се потвърждава от представените писмени доказателства, както и, че не е спазена предвидената в ЗСВ процедура при провеждане на конкурса. По съображения в посочения смисъл жалбоподателят моли оспореното от него решение на ВСС да бъде отменено, а преписката да бъде върната на Висшия съдебен съвет със задължителни указания за гласуване на кандидатурата му за първоначално назначаване на длъжността "прокурор" в Районна прокуратура - гр. Варна. Ответникът - Висшият съдебен съвет, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Топалова, в писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата. Излага съображения, че липсват отменителни основания по чл. 146 от АПК, а дори и да е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, то не е съществено. Моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, като претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна Велико Димитров Демирев от гр. София в писмен отговор изразява становище за недопустимост на жалбата, а в условията на евентуалност, за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на жалбата. Излага съображения, че решението на Висшия съдебен съвет в оспорената му част е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и в съответствие с целта на закона, като при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, а материалният закон правилно е бил приложен. Върховният административен съд, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, приема следното: Жалбата е насочена против подлежащ на съдебен контрол акт на ВСС, подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 187, ал. 1 от ЗСВ от ЗСВ, поради което е процесуално допустима. Жалбоподателят е участвал в проведения конкурс за първоначално назначаване на длъжност "прокурор" в Районна прокуратура - Варна, но не е бил назначен, което обосновава правният му интерес от търсената съдебна защита. Аргументите на заинтересованата страна за недопустимост на жалбата не могат да бъдат споделени. С цитираното в писмения отговор на Демирев решение № 7356 от 23.05.2012 г. по административно дело № 4550/2012 г. на Върховния административен съд е отхвърлена жалбата на Николов срещу два други акта на ВСС - решенията на Висшия съдебен съвет по т. 1.36.21 и по т. 1.37.4 на протокол № 11 от 15.03.2012 г. Това само по себе си не прави недопустима жалбата на Николов срещу процесното решение на ВСС по т. 13 от протокол № 53 от 13.12.2012 г. Разгледана по същество, жалбата е основателна. От фактическа страна по делото се установява, че съгласно чл. 180, ал. 1 от ЗСВ в "Държавен вестник", бр. 79 от 11.10.2011 г., е публикувано обявление за решението на ВСС, с което е обявен конкурс за първоначално назначаване на 33 щатни бройки "прокурор" в районните прокуратури, съобразно решение на ВСС от 16.06.2011 г., за обявяване на свободните длъжности по чл. 178 и чл. 191, ал. 1 от ЗСВ, като една от тези щатни бройки е за прокурор в Районна прокуратура - гр. Варна. За тази длъжност е подадено заявление от жалбоподателя Ивайло Петров Николов (пореден номер 2 от заявлението му), както и от заинтересованата страна Велико Димитров Демирев (пореден номер 10 от заявлението му). Същите са допуснати за участие в конкурса, положили са писмен и устен изпит, на които са получи оценки, както следва: Ивайло Николов - 4,50 на писмения изпит, 4,90 на устния и бал - 9,40, Велико Димитров Демирев - 5,00 на писмения, 4,30 на устния и бал - 9,30. В резултат на това в протокола за класирането на кандидатите в конкурса за първоначално назначаване на длъжността "прокурор" в Районна прокуратура, според резултатите от тяхното представяне, изготвен от изпитната комисия, Ивайло Петров Николов е класиран на по-предна позиция от Велико Димитров Демирев. На заседание на комисията "Професионална етика и противодействие на корупцията" ("ПЕПК") на ВСС, проведено на 05.03.2012 г., документирано в протокол № 09 от същата дата, по т. 1.1. е взето решение на основание чл. 39а, ал. 1, т. 1 от ЗСВ, с което е прието, че Ивайло Петров Николов, разследващ полицай в РУ в отдел "Досъдебно производство" при ОДМВР - Плевен, участващ в конкурс за първоначално назначаване за заемане на длъжност "прокурор" в Районна прокуратура, не притежава необходимите нравствени качества, за да заеме длъжността, за която кандидатства. Към решението е приложено становище на комисията "ПЕПК" на ВСС, в която е изложено, че според получената от отдел "Досъдебно производство" в ОДМВР оценка на Ивайло Николов същият спазва професионалната етика при работата си с разследващите прокурори, полицейските служители и гражданите, умее да работи в екип, лоялен е към държавната служба в МВР, спазвал е принципите на безпристрастност и недискриминация, няма констатиран случай на злоупотреба с правомощия. Посочено е, че е награждаван два пъти - през 2010 г. с "писмена похвала" и през 2011 г. - с "обявяване на благодарност с допълнителен платен годишен отпуск", годишните становища на прокуратурата за работата му през 2009 г. и 2010 г. на основание чл. 144, ал. 3 от ЗСВ са добри, а за 2011 г. - задоволителна оценка. Ивайло Николов е наказван три пъти - през 2010 г. и 2011 г. - с "писмено предупреждение" и "порицание" - за неспазване на указания на наблюдаващите прокурори и лоша дисциплина - неспазване на работното време, а последното трето наказание е от преди десет дни - за просрочване на дело. Предвид така установеното комисията е приела, че кандидатът не притежава необходимите нравствени и личностни качества, които му позволяват да заеме длъжността "прокурор" в Районна прокуратура. С решение по т. 3.1 от заседание на комисия "ПЕПК" на ВСС по протокол № 42 от 29.10.2012 г. е прието становището относно притежаваните нравствени качества от Велико Димитров Демирев, държавен експерт в дирекция "Правна" на администрацията на Министерски съвет. Според приетото становище на комисията Велико Димитров Демирев притежава необходимите нравствени и личностни качества, които му позволяват да заеме длъжността "прокурор" в Районна прокуратура. Комисията по предложенията и атестирането на ВСС на свое заседание на 04.12.2012 г. е обсъдила конкурсната документация и становищата на комисия "ПЕПК" и е предложила на ВСС да проведе гласуване по реда на класирането, като на свободната щатна длъжност "прокурор" в Районна прокуратура - гр. Варна се назначи следващият кандидат. На заседанието на ВСС от 13.12.2012 г., за което е съставен протокол № 53, не е проведено гласуване на кандидатурата на Ивайло Петров Николов, като с решението по т. 13 ВСС е назначил Велико Димитров Демирев на длъжността "прокурор" в Районна прокуратура - гр. Варна. От правна страна, регламентацията на конкурса за първоначално назначаване в органите на съдебната власт се съдържа в раздел II от глава девета на Закона за съдебната власт. В чл. 180, ал. 1 от ЗСВ е предвидено, че ВСС обявява отделен конкурс за всеки орган на съдебната власт чрез обнародване на решението в "Държавен вестник". Според чл. 181, ал. 2 от ЗСВ в конкурса за първоначално назначаване може да участва лице, което отговаря на изискванията по чл. 162 и има стажа по чл. 164 за длъжността, за която е обявен конкурсът. В чл. 183, ал. 1 от ЗСВ е предвидено, че конкурсът се провежда от конкурсна комисия, определена по правилата на следващите алинеи. Съгласно чл. 184, ал. 1 от ЗСВ конкурсът включва писмен и устен изпит, като оценките са по шестобалната система. В чл. 186а от ЗСВ е регламентирана процедурата след провеждането на изпита до взимането на решение от ВСС, както следва: класирането на кандидатите за първоначално назначаване се извършва от конкурсната комисия чрез подреждането им според резултата от конкурса, който се образува като сбор от оценките на писмения и устния изпит (ал. 1, изречение първо); комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" предоставя на Висшия съдебен съвет информация за притежаваните нравствени качества от първите трима класирани за съответната свободна длъжност кандидати и изготвя становище за всеки кандидат (ал. 2); комисията по предложенията и атестирането на съдии, прокурори и следователи, въз основа на резултатите от класирането по ал. 1 и на становището по ал. 2, внася във ВСС предложение за първоначално назначаване в съответните органи на съдебната власт (ал. 3, изречение първо); Висшият съдебен съвет приема решение за назначаване на кандидатите по поредността на класирането до попълване на местата, за които е обявен конкурсът, след три поредни класирания (ал. 4); при приемането на решението по ал. 4 ВСС проверява дали класираният на първо място кандидат отговаря на изискванията по чл. 162 и 164; проверката се извършва въз основа на документите, представени от кандидата; при проверката ВСС взема предвид и становището на комисията "ПЕПК" (ал. 5); ВСС с решение отказва назначаването на кандидат, за който е установил, че не отговаря на изискванията по чл. 162 и 164. Настоящият съдебен състав намира, че в конкретният случай е нарушено императивното правило на чл. 186а, ал. 4 от ЗСВ гласуването за назначаване на кандидатите да бъде проведено по реда на класирането. Висшият съдебен съвет е следвало да подложи на гласуване първо кандидатурата на Ивайло Петров Николов, който е класиран по-напред от Велико Димитров Демирев, и едва ако не се събере необходимото мнозинство за назначаване на Николов на вакантната длъжност, тогава може да се постави на гласуване кандидатурата на Демирев. Описаното нарушение на предвидената процедура е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, защото ако не бе допуснато, крайният резултат би могъл да бъде друг - Николов при проведено за него гласуване от кадровия орган на съдебната власт би могъл да бъде назначен на длъжността "прокурор" във Районна прокуратура - Варна и да не се стигне поради запълване на местата до гласуване и съответно назначаване на тази длъжност на следващия по реда на класирането кандидат Демирев. Неоснователни са направените от процесуалния представител на Висшия съдебен съвет възражения в тази връзка. От съдържанието на разпоредбата на чл. 186а, ал. 5 от ЗСВ явства на първо място, че правомощието на ВСС да провери дали класираният на първо място кандидат отговаря на изискванията на чл. 162 и 164, като вземе предвид документите, представени от кандидата и становището на Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията", възниква при приемане на решението по ал. 4 от чл. 186а от ЗСВ - т. е. най-рано при обсъждане на кандидатурите и провеждане на гласуването по реда на класирането. ВСС действа в случая в условията на обвързана компетентност, защото законодателят не му е предоставил правомощието да не подложи на гласуване кандидат с по-предно класиране, и направо да гласува за кандидатурата на следващия го кандидат. Аргумент в тази посока е и това, че при гласуването Висшият съдебен съвет не е обвързан от становището на Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията", което личи при едно коректно тълкуване на разпоредбата на чл. 186а, ал. 5 от ЗСВ - проверката дали даден кандидат отговаря на изискванията на чл. 162 (в това число и на т. 3 - да притежава необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Кодекса за етично поведение на българските магистрати) и чл. 164 се извършва не само въз основа на становището на Комисията "ПЕПК", а и въз основа на документите представени от кандидата. Преценката на ВСС дали кандидатът отговоря на изискването по чл. 162, т. 3 от ЗСВ - да притежава необходимите професионални и нравствени качества в съответствие с Кодекса за етично поведение на българските магистрати, е негова дискреция (и при извършването й, което следва да стане при обсъждане и гласуване на кандидатурата, ВСС действа в условията на оперативна самостоятелност), а не на помощната Комисия "Професионална етика и противодействие на корупцията", чието становище има спомагателен характер. Актовете на съответните комисии на ВСС са актове на помощни органи, част от процедурата по провеждане на избора и служат за основа на същия, но решаващият орган е съветът. Проверката за наличие на всички изискуеми условия е негова, а преценката дали кандидатът притежава необходимите професионални и нравствени качества органът извършва, упражнявайки правомощията си по чл. 186а, ал. 4 - 6 от ЗСВ, след като е събрал всички релевантни доказателства. С нито една своя разпоредба ЗСВ не ограничава ВСС да се съобразява само и единствено с оценките и предложенията на своите помощни органи. Тезата на пълномощника на ВСС, че Висшият съдебен съвет вече е отказал назначаването на кандидата Ивайло Петров Николов се базира на факта, че с решение на ВСС по т. 1.36.21 на протокол № 11 от 15.03.2012 г. Николов не е назначен на длъжността "прокурор" в Районна прокуратура - Видин, което обаче не изключва задължението на Висшия съдебен съвет да подложи на гласуване кандидатурата на Николов за назначаване на длъжността "прокурор" в Районна прокуратура - Варна. Изложеното обуславя извод за незаконосъобразност на процесното решение на ВСС, което поради това следва да бъде отменено, а тъй като естеството на отменения акт не позволява решаването на въпроса по същество от настоящия съдебен състав, то преписката трябва да се изпрати на Висшия съдебен съвет за валидно и законосъобразно приключване на конкурсната процедура с оглед разпоредбите на чл. 186а, ал. 4 - 6 от ЗСВ. Ако при дължимото гласуване от ВСС на кандидатурата на Николов за заемане на конкурсната длъжност, за която е кандидатствал, той бъде назначен, в този случай поради попълване на местата вече няма вакантна длъжност, която Демирев би могъл да заеме и съответно неговата кандидатура няма да има основание да бъде подложена на гласуване за тази длъжност. Именно заради това назначаването на Демирев по т. 13 от решението на ВСС по протокол № 53 от заседанието, проведено на 13.12.2012 г. следва да бъде признато за незаконосъобразно, и едва ако Висшият съдебен съвет откаже да назначи Николов на длъжността "прокурор" в Районна прокуратура - Варна, спазвайки процедурата за обсъждане и гласуване, то ВСС отново може да подложи на гласуване кандидатурата за същата длъжност на следващия класиран кандидат Демирев. При този изход на спора не се възлагат разноски за производството пред Върховния административен съд, тъй като не са претендирани от жалбоподателя. Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 и чл. 173, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 187, ал. 3 от ЗСВ, Върховният административен съд, шесто отделение,