Решение № 11689 от 31.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5150/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, чрез процесуалния му представител главен юрисконсулт А.Иванова, срещу решение 474/14.02.2024 г., постановено по адм. дело 1080/2023 г. по описа на Административен съд-Благоевград, с което по жалбата на Община Кресна е отменено негово решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3748/08.08.2023 г. Релевирани са съображения за неправилността на атакувания съдебен акт, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за отхвърляне на жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство, ведно с присъждането на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Представя писмена молба. Ответникът Община Кресна, чрез процесуалния си представител адв. Н.Киркова, в писмен отговор по касационната жалба и в съдебно заседание изразява становище за неоснователността й. Отправя искане за оставяне в сила на оспореният съдебен акт и присъждане на разноски, по приложен списък. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Административен съд - Благоевград е образувано по жалбата на Община Кресна, срещу решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3748/08.08.2023 г. на заместник изпълнителния директор на ДФЗ, с което на Община Кресна е наложена финансова корекция в размер на 100% от стойността на финансовата помощ в размер на 36 000.00лв.с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор 01/07/2/0/00137 от 14.03.2018г. за отпускане на БФП по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обследвания за установяване на технически характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал.1, т. 1 /1-5/ и ал.2 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорт, както и извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност и сертифициране по реда на ЗЕЕ на Средно общообразователно училище Отец Паисий и избрани изпълнители Българска енергетична компания АД и Ай Джи Евроцент Консулт ООД за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и Община Кресна. Първоинстанционния съд е събрал и обсъдил представените доказателства , въз основа на които е установено, че между Община Кресна и ДФЗ е сключен договор 01/07/2/0/00137 от 14.03.2018г. за отпускане на БФП по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селските райони от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Предмет на договора е предоставяне на ползвателя БФП за изпълнение на одобрен проект 01/07/2/0/00137, в това число Ремонт на сградата и прилежащото пространство в двора на Средно общообразователно училище Св.Паисий Хилендарски гр. Кресна. В тази връзка е подписан договор 247/11.08.2016г. между Община Кресна, в качеството й на възложител и Българската енергетична компания АД като изпълнител с предмет Извършване на обследвания за установяване на технически характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал.1, т. 1 /1-5/ и ал.2 от ЗУТ, и изготвяне на технически паспорт, както и извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност и сертифициране по реда на ЗЕЕ на СОУОтец Паисий, като в чл.1, ал. 3 от договора е посочен обхватът на предмета на обществената поръчка, а именно: Извършване на енергийно обследване на сгради, свързани с изискванията на Закона за енергийна ефективност /ЗЕЕ/. В чл. 4, ал.1 от договора е определена общата прогнозна стойност за изпълнение на възложената работа предмет на договора възлизаща на 5000 лева без ДДС или 6000лева с ДДС. На дружеството изпълнител на обществената поръчка в изпълнение на договора е връчено възлагателно писмо. На 19.08.2016г. между страните е подписан приемо-предавателен протокол , от който е видно, че възложителят приема резултатите от обследването за енергийна ефективност, както и задължението да изпълни предписаните с доклада мерки за енергийна ефективност. На 11.02016г. е сключен договор 248/11.08.2016г. между Община Кресна, в качеството й на възложител и Ай Джи Евроцент Консулт ООД като изпълнител с предмет Извършване на обследвания за установяване на технически характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал.1, т. 1 /1-5/ и ал.2 от ЗУТ, и изготвяне на технически паспорт, както и извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност и сертифициране по реда на ЗЕЕ на СОУОтец Паисий, като в чл.1, ал. 3 от договора е посочен обхватът на предмета на обществената поръчка, а именно:1. Изготвяне на екзекутивна документация, която да съдържа пълен комплект чертежи по следните части на ИП/архитектурна, конструктивна, Ел, ВиК, ОВК и ПБ и 2. Изготвяне на обследване за установяване на техническите характеристики свързани с изискванията по чл. 169, ал.1 /1-7/ от ЗУТ и съставяне на технически паспорт на сградата. В чл. 4, ал.1 от договора е определена общата прогнозна стойност за изпълнение на възложената работа предмет на договора възлизаща на 25 000 лева без ДДС или 30 000лева с ДДС. С писмо от 11.08.2016г. община Кресна е възложила на дружеството изпълнител изпълнение на предмета на договора. С приемо-предавателен протокол от 16.08.2016г. е приета услугата без забележка. С договори от 28.10.2015г. община Кресна в качеството и на възложител и НИПРО-КОНТРОЛООД в качеството му на изпълнител е договорено следното: с първия договор Д-231 дружеството се е задължило да извърши изпълнение на услуги във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на общ. Кресна за обособена позиция /ОП/2: Обследване за енергийна ефективност на сграда, съгласно Приложение 1-сграда с административен адрес: гр. Кресна, ул. Перун 24, вх.А, вх. Би вх. В. С цена по договора на 4240.72 без ДДС или в размер на 5088.86 лв. с ДДС. С втория договор Д-232 дружеството се е задължило да извърши изпълнение на услуги във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на общ. Кресна за обособена позиция /ОП/1: Изготвяне на обследване за установяване на технически характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал.1, т. 1 /1-5/ и ал.2 от ЗУТ, и технически паспорт на сграда, съгласно Приложение 1 сграда с административен адрес: гр. Кресна, ул. Перун 24, вх.А, вх. Би вх. В. С цена по договора 11 755.92 лв. без ДДС или в размер на 14 107.10 лв. с ДДС. Във връзка с получен от ДФЗ на 15.02.2022г. годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансовата 2021г., съдържащ информация за установени нарушения от страна на Община Кресна във връзка с подписани договори, в това число договор 247/11.08.2016г. и договор 248/11.08.2016г. , изразяващи се в неспазване на чл. 20, ал.4, т. 3 и чл.21, ал.1 5 от ЗОП, в тази връзка е направено предложение за налагане на финансова корекция на ползвателя на помощта в размер на 100% разходите по тези договори. Въз основа на което с писмо изх. 0800/2324/16.06.2022г. на изпълнителния директор на ДФЗ е уведомен кмета на община Кресна за откритото производство по реда на ЗУСЕФСУ. В срока е депозирано възражения от кмета на община Кресна. С решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3748 от 08.08.2023г. на заместник-изпълнителния директор на ДФЗ, с което на Община Кресна е наложена финансова корекция в размер на 100% от стойността на финансовата помощ в размер на 36 000.00 лева. с ДДС, тъй като е установено нарушение на чл. 20, ал.4, т. 3 и чл. 21, ал. 15 от ЗОП, изразяващо се в това, че възложителят е възложил директно услуга по извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал.1, т.1 /1-5/ и ал. 2 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорт, както и извършване на обследване на енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания с енергийна ефективност и сертифициране по реда на ЗЕЕ на СОУ Отец Паисий договор Д-247 от 11.08.2016г. и договор Д-248 от 11.08.2016г. на обща стойност, т.е. прагът за директно възлагане по чл. 20, ал. 4 от ЗОП е надвишен. В допълнение е посочено, че съгласно списък на проведени поръчки през 2015 г. са установени подписани още два договора за изпълнение на услуги във връзка с реализация на НПЕЕМЖС, които са със сходни и са възложени в рамките на по малко от 12 месеца, е установено незаконосъобразно разделяне на поръчката на услуги на части. При така установеното от фактическа страна административният съд приема, че актът за налагане на финансова корекция е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и несъответства с целта на закона. Съдът е установил, че административния орган не е обсъдил възражението депозирано от Община Кресна за откриване на производството по налагане на финансова корекция, което води до нарушение на производствените правила. На следващо място първоинстанционния съд след анализ на относимите правни норми и съпоставяйки ги с доказателствата по делото и твърденията в административния акт е приел, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 20, ал.4, т. 3 и чл. 21, ал. 15 от ЗОП, тъй като за да е изпълнен фактическият състав на установената от УО нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1.) да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2.) тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3.) към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4.) към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.От доказателствата по делото е видно, че Община Кресна е възложила по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП 4-договора в период от 10 месеца. По отношение на втората предпоставка съдът е приел, че същата не е налице, тъй като поръчките не са със сходен и идентичен предмет. Видно от съдържанието на договор Д-231/28.10.2015г. и договор 247/11.08.2016г., предвиденото енергийно обследване се отнася до две различни сгради, както и че сумирането на цената на тези два договора е под 30 000 лева, като същото се отнася и по отношение на договор 248/11.08.2016г. и договор Д-232/28.10.2015г. Установено е, че и нормативната уредба на възлаганите дейности е различна - такава свързана с дейности по реда на ЗУТ и такава по реда на ЗЕЕ. На следващо място съдът е приел, че не са налице третата и четвъртата предпоставка, тъй като към момента на започване на дейностите по възлагане на първите поръчки през 2015г. с договори Д-231 и Д-232, Община Кресна няма данни за това, че в следващите 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или сходен предмет, поради което за ползвателя на помощта няма данни да е налице знание за необходимост от провеждане на въпросните обществени поръчки. Първоинстанционния съд е установил, че договорите възложени от община Кресна са подписани през 2015г. и 2016г., преди да бъде подписан договора между ДФЗ и Община Кресна, поради което същите не са били финансирани със средства от същия. На последно място съдът е обосновал извода, че е налице изтекла погасителна давност за откриване на производство по налагане на финансова корекция. Въз основа на гореизложеното, административния съд постановява атакуваното пред касационната инстанция решение, с което отменя решението на заместник изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция и осъжда фонда да заплати на Община Кресна разноски по делото в размер на 4 524.49 лв. Решението е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора пороци на съдебния акт, налагащи неговата отмяна. Решаващият съд е изяснил напълно фактическата обстановка по делото, която не е необходимо да се преповтаря. Събрал е относимите за правилното решаване на спора доказателства, обсъдил ги е в тяхната взаимна връзка и във връзка с възраженията на страните и въз основа на това е направил верни правни изводи. При безспорната установеност по делото, че процесната финансова корекция е наложена от ДФЗ във връзка с твърдени нарушения, допуснати от Община Кресна при възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обследвания за установяване на технически характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал.1, т. 1 /1-5/ и ал.2 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорт, както и извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност и сертифициране по реда на ЗЕЕ на средно общообразователно училище Отец Паисий и подписани договори Д-247 от 11.08.2016г. и договор Д-248/11.08.2016г., изпълнението по които е приключило за първия на 19.08.2016г. и за втория на 16.08.2016г., води до обоснованост и законосъобразност на изводите на административния съд, че финансовата корекция е наложена след изтичане на погасителната давност по чл. 3, § 1 от Регламент /ЕО/ 2988/95. Съгласно ал. 1 на посочената разпоредба срокът за давност е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена, а според чл. 3, § 1, ал. 2 от същия регламент в случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз /СЕС/ от 21.12.2011 г. по дело С-465/2010 г., когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на продължаваща нередност по смисъла на чл. 3, ал. 1, ал. 2 от Регламент /ЕО/ 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на финансовата помощ сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка, като това е денят, в който нередността е прекратена. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. Задължителното тълкуване на СЕС от цитираното заключение по дело С-465/2010 г. е възприето и трайно застъпено в практиката на Върховния административен съд, в която последователно и безпротиворечиво се приема, че при налагане на финансови корекции поради твърдени нарушения на правилата за възлагане на обществените поръчки, началото на четиригодишния давностен срок, от който започва да тече предвидената в чл. 3, § 1, ал. 1 от /ЕО/ 2988/95 погасителна давност, е моментът на приключване на изпълнението на неправомерно сключения договор за възлагане на обществената поръчка /за справка решение 9636/31.10.2022 г. по адм. дело 5209/2022 г., решение 10355/16.11.2022 г. по адм. дело 2831/2022 г., решение 11238/07.12.2022 г. по адм. дело 3504/2022 г., решение 9494/26.10.2022 г. по адм. дело 7506/2022 г., решение 7066/13.07.2022 г. по адм. дело 3506/2022 г. и др./. В разглеждания случай договор Д-247/11.08.2016 г., сключен между община Кресна и Българска енергетична компанияАД за възлагане на обществената поръчка, е приключил действието си на 19.08.2016г. видно от представен приемо-предавателен протокол и от тази дата е започнал да тече предвиденият в Регламент /ЕО/ 2988/95 давностен срок от 4 години, който е изтекъл на 19.08.2020г., както и договор Д-248/11.08.2016г. подписан между Община Кресна и Ай Джи Евроцент КонсултООД е приключил на 16.08.2016г. видно от представения приемо-предавателен протокол и от тази дата е започнал да тече 4-годишния давностен срок съгласно Регламента, който е изтекъл на 16.08.2020г. Следователно към датата на откриване на производството за налагане на финансовата корекция с писмо изх. 01-0800/2324/16.06.2022 г. на ДФЗ четиригодишният давностен срок за налагане на финансова корекция действително е изтекъл, както и че е изтекъл и при получаване на годишния доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG01 за финансова 2021г. Налагането на финансова корекция след изтичането на предвидения в чл. 3, § 1 от Регламент /ЕО/ 2988/95 давностен срок влече материалната незаконосъобразност на издаденото от заместник изпълнителния директор на ДФЗ решение за нейното налагане, а оттам и извод за правилност на мотивите на административния съд за незаконосъобразност на акта поради изтекла погасителна давност. Следва да се посочи, че издаването на акта за налагане на финансова корекция след изтичане на четиригодишния давностен срок е самостоятелно и достатъчно основание за неговата отмяна, без при това да е необходимо да се изследва наличието и на други съществени пороци на акта, въз основа на което не следва да бъдат обсъждани останалите доводи изложени в касационната жалба. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна и при липсата на отменителни основания оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се явява неоснователно, а претенцията на ответника за присъждане на разноски за касационната инстанция основателна. По аргумент от чл. 78, ал. 5 от Граждански процесуален кодекс във връзка с чл. 144 АПК във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, своевременно заявеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерност не следва да бъде уважено, тъй като уговореният и заплатен от ответника размер на адвокатското възнаграждение за производството пред касационната инстанция е съобразен с действителната фактическа и правна сложност на делото, и обема на предоставената процесуална защита. При това ДФЗ следва да бъде осъден да заплати на община Кресна сумата от 4236.00 лв., представляваща установени по представените по делото договор, фактура и платежно нареждане, направени от същата община, разноски за възнаграждението на един адвокат за защита в касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,