Решение № 7388 от 22.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД срещу решение 232 от 07.12.2021 г. по адм.д. 89/2021 г. на Административен съд Сливен, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение от 01.02.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г, с което за нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б."б" от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор 12/07.12.2020 г. с изпълнител СС НАДЗОР ДЗЗД, сключен на стойност 2 494 950 лв. без ДДС. при проведената открита процедура по ЗОП с предмет Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на Инженер по смисъла на договорните условия по ФИДИК при реконструкция и изграждане на ВиК системи мрежи и съоръжения на ВС Агломерация Сливен, сключен договор 12 от 07.12.2020 г. с изпълнител СС НАДЗОР ДЗЗД, свързана с изпълнението на проект с BG16М1ОР002-1.016-0008-С02 Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационна инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на Водоснабдяване и канализация Сливен ООД, Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото. Ответната страна е изразила становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е прието, че /в т. 4.5.2 от Документацията / стр. 23 и сл./ (въпреки, че точката и стр. от Документацията не са посочени изрично в административния акт) по отношение на изискванията към екипа от дългосрочни ключови експерти незаконосъобразно е заложено изискване към професионалната квалификация на експертите, което ограничава чуждестранните експерти, а именно: Р-л надзорен екип (Резидент инженер) - професионална квалификация строителен инженер (СИ) или призната професионална квалификация по реда на ЗППК; Зам.Резидент инженер - професионална квалификация СИ или призната професионална квалификация по реда на ЗППК; Инженер ВиК мрежи - професионална квалификация СИ' или призната професионална квалификация по реда на ЗППК; Инженер по качество и съответствие на материалите - професионална квалификация архитект" или СИ, или призната професионална квалификация по реда на ЗППК; Инженер Геодезия - професионална квалификация Инженер Геодезист или призната професионална квалификация по реда на ЗППК; Инженер Конструкции - професионална квалификация СИ или призната професионална квалификация по реда на ЗППК; Инженер Пътно строителство - професионална квалификация СИ или призната професионална квалификация по реда на ЗППК. Изложени са съображения, че лицата, които са придобили професионална квалификация напр. инженер в държава - член на ЕС и желаят да упражняват професията си на територията на Република България, следва да преминат през административна процедура по признаване на професионалната им квалификация. На етап подаване на оферта изискването към чуждестранните експерти за наличие на призната квалификация по смисъла на ЗППК предполага допълнителна административна тежест и следователно налага необосновано ограничение по национален признак. Посочено е, че е основателно подобни изисквания да бъдат предвидени единствено към участника, избран за изпълнител, към момента на подаване на офертата съответните лица не изпълняват дейностите по надзор или инвеститорски контрол, които да обосновават необходимостта от призната квалификация. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че първото нарушение и нередност описани в административния акт са налице. Изложил съображения, че видно от съдържанието на поставеното изискване към участниците в процедурата, възложителят е въвел алтернативно условие към професионалната квалификация на експертния екип, а именно, същите да притежават призната по националното законодателство и съответно - придобита в страната специалност Строителен инженер" и Инженер геодезист" или еквивалентна на тези специалности такава, придобита в чужда държава, но призната по установения в ЗППК нормативен и документален ред. Нормативно установеният ред по ЗППК очевидно отнема технологично време, финансов ресурс и пр. и препятства участието в обществената поръчка, поставяйки в по - неблагоприятна позиция кандидата по признак национална принадлежност. Изискването за притежаване на професионална квалификация строителен инженер", която се придобива в национално учебно заведение и е утвърдена с шифър 5.7 от Постановление 125 на МС от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор на областите на висше образование и професионалните направления и се явява регулирана професия в РБългария. Втората, алтернативно указана от възложителя възможност е участникът, непритежаващ експерт с така придобита в страната специалност, а лице с еквивалентно образование, придобито в друга държава - членка или трета страна, да премине през процедура на признаване по реда на ЗППК, като условие за допустимост на участника в обществената поръчка.в документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка дружеството - възложител ясно е фиксирало изискуемата за допустимостта на участието алтернатива на национално регулираната професия строителен инженер" и инженер геодезист", а именно: призната по реда на ЗППК идентична като квалификация, но придобита в друга държава специалност. Регламентираната в чл. 77 - чл, 86 от ЗППК нарочна процедура е с нормативноустановен срок до три месеца, с възможност за удължаване с още един и е обвързана с финансова тежест във вид на тарифно определени такси, в т.ч. разходи за легализирани преводи на изискуемата документация. Това изискване създава допълнително затруднение с персонално, ресурсно и финансово изражение за участника, в чийто екип участват експерти със съответна еквивалентна специалност, за която е поставено ограничаващото условие за признаване по реда на посочения закон. Съдът е приел, че извън всякакво съмнение изискването е поставено към участниците в процедурата, а не към избрания изпълнител, поради което не споделил доводите на жалбоподателя в тази насока. Същевременно съдът приел, второто нарушение и нередност не са налице по отношение на изискването за технически и професионални възможности от участника се изисква Услуги за оценяване съответствието на инвестиционни проекти или еквивалентни на тях, за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или разширение на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл, 64, ал. 1 от ЗУТ, първа категория съгласно чл. 137, ал. 1, т, 1 от ЗУТ или еквивалентни на тях (за строежи, изпълнени в чужбина).' и Услуги за упражняване на строителен надзор или еквивалентни иа тях, на завършени строежи за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или разширение на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл, 64, ал. 1 от ЗУТ, първа категория съгласно чл. 137, ал. 1,т. 1 от ЗУТ или еквивалентни на тях (за строежи, изпълнени в чужбина). Изложил съображения, че според указаното в чл. 14 ал. 4 от ЗКС, строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от втора категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории, с изключение на строежите от първа категория, а съгласно чл. 14 ал. 3 от Закона за Камарата на строителите строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от първа категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории. Вписан в Камарата на строителите специалист за изпълнение на строежи от първа категория притежава законово призната компетентност и по отношение на строежите от другите категории, в т.ч. и втора. Това условие не се отнася и е неприложимо за вписан строител с компетентност за изпълнение на строежи от втора категория досежно обектите от първа. Относно изискуемата застраховка Професионална отговорност не са изложени мотиви от първоинстанционния съд. Съдът е приел, че не е налице и третото нарушение и нередност описани в административния акт във връзка с незаконосъобразна методика. Приел, че от анализа на двете точки, базиран на тяхното смислово и логическо съдържание е видно, че не е налице идентичност в нито едно от поставените от възложителя изисквания. Предмет на т. 1 е поставено условие за формулиране в предложението за изпълнение на задачите и съставляващите ги дейности, които са предмет на поръчката, дефрагментиране на задачите, т.е. тяхното обособяване, подредба и приоритизиране, както и извършване на анализ на целите и очакваните ефекти от изпълнението. В т. 2 е поставено изискване за формулиране в предложението на начините на изпълнение на описаните в т. 1 задачи и дейности, описание на организацията на работа на експертния екип и действията на персонала при изпълнение на задачите, документиране, отчитане и анализ на последните. Освен така посочените условия по т. 2, възложителят е указал още, че начинът на изпълнение следва да е съобразен с нормативните изисквания и спецификата на всеки от строежите, както и че организацията на работа трябва да гарантира изпълнението на всички задачи и дейности в договорените срокове и с необходимото качество. Между описание на задачите и дейностите и начините и способите за тяхното изпълнение и практическа реализация е налице съществена разлика, поради което съдът не споделил извода на административния орган за припокриване на горните две изисквания към съдържанието на предложението. Видно от съдържанието на т. 2, единственото условие в насока кадрова обезпеченост засяга оценяване съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор като Консултант по смисъла на ЗУТ и Инженер по договорните условия на ФИДИК в контекста на описаните дейности и начините за тяхната реализация, които са и предмет на разписаните в посочената точка минимални изисквания. Включването на сходно по съдържание изискване в т. 3 досежно описание на осигуряваната кадрова обезпеченост не води до извода за идентичност между т. 2 и т. 3. Тук следва да се отбележи и съществената разлика между упоменатите в двете точки срокове, които в първия случай касаят сроковете по договора, а в т. 3- сроковете, заложени в утвърдените работни графици за изпълнение на СМР. В цитираното надграждащо обстоятелство възложителят е въвел като условие досежно качеството на изпълнение на поръчката посочване на конкретните действия на персонала и тяхната последователност, което не може да се отъждестви с действията на персонала при изпълнение на всяка от дейностите от една страна и от друга - т. 2 от условията като качествен критерий изисква от участника да представи аргументи, че тези действия ще повишат качеството на изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания. Отликата между тези две изисквания е именно в това, че надграждащото условие е фокусирано върху качеството на изпълнение на задачите и представянето на аргументация в тази насока. Направил извод, че приетата липса на второто и трето нарушения, не е основание за отмяна на акта, тъй като първото констатирано нарушение обосновава налагането на финансова корекция в посочения от УО в диспозитивната част на решението размер. Решението относно първото нарушение и нередност е неправилно. Не е подадена касационна жалба от ръководителя на УО относно второто и третото нарушение и нередност в административния акт, поради което няма да се разглеждат от настоящата инстанция. Относно първото нарушение и нередност по административния акт : Според жалбоподателя по отношение на екипа от дългосрочни ключови експерти за всяка позиция са посочени различни изисквания в условия на алтернативност като: съответно образование или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; съответна професионална квалификация или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации. Твърденията на жалбоподателя пред административния съд са били, че в документацията за обществената поръчка никъде няма изрично предвидено изискване чуждестранните лица да са с предварително призната професионална квалификация по реда на ЗППК към момента на подаване на офертите. Чрез ЕЕДОП участниците в обществената поръчка декларират липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата. Доказването на декларираните обстоятелства се извършва единствено от участника, избран за изпълнител. Твърдяло се е, че това е закрепено изрично в Документацията, в която е посочено, че при условията на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП преди сключване на договора, определеният изпълнител представя документите, с които се доказва декларираната в ЕЕДОП информация, както и че изрично е посочено, че преди сключването на договора по отношение на експертите от техническия екип, които са чуждестранни лица, следва да е налице признаване на съответната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации. Твърдяло се е, че нито в Документацията, нито в Обявлението е посочено изрично изискване за чуждестранните членове на екипа на участника да са преминали през процедура по признаване на професионална квалификация към момента на подаване на офертите, каквото тълкуване на текста е извършил УО на ОПОС. Съдът е записал, че не споделя доводите на жалбоподателя в тази насока, но не ги обсъдил по същество. Както сочи жалбоподателя в Документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка на стр. 29 от Документацията в началото / лист 61 от делото в гръб/ е записано : "При условията на чл 67. ал. 5 от ЗОП възложителят може да изиска документи, чрез които се доказва декларираната в ЕЕДОП информация, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата - Списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. При условията на чл 112. ал. 1, т. 2 от ЗОП преди сключване на договора, определения изпълнител представя документите по предходното изречение (ако не са му били представени до тогава). Преди сключването на договора по отношение на експертите от техническия екип, които са чуждестранни лица следва да е налице признаване на съответната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации /в случай, че е приложимо/. ЗАБЕЛЕЖКА: Преди сключването на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави документи, удостоверяващи липсата па основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор." УО не е коментирал тези условия в документацията, нито съдът ги и е обсъдил, въпреки, че жалбоподателят изрично се е позовал на тях в съдебното производство. Тези записвания са в същата точка от документацията в която са поставени процесните изисквания и е следвало да се вземат предвид от УО. Изрично е записано, че преди сключването на договора по отношение на експертите от техническия екип, които са чуждестранни лица следва да е налице признаване на съответната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации /в случай, че е приложимо/. Следователно неправилно е прието от УО, че към момента на подаване на офертите е заложено изискване към професионалната квалификация на експертите, което ограничава чуждестранните експерти, а на това се основава изводът на УО за нередност по т.10 от Наредбата за посочване на нередности, касаеща необосновани национални изисквания, В писмената защита на УО пред административния съд се сочи, че по силата на изрична законова разпоредба - чл. 14а ЗКАИИП, при еднократното предоставяне на услуги в областта на архитектурата и инвестиционното проектиране, по силата на чл. 15 и 16 ЗППК лицата със съответната професионална квалификация се вписват служебно в регистъра на двете камари. Когато съответният изпълнител, който ползва такива експерти, е избран за изпълнител, тъй като ще е налице еднократно предоставяне на услугата от страна на съответните експерти, вписването няма да е по реда на Наредбата за признавана на правоспособност, а по реда на чл. 14а ЗКАИИП във вр. с чл. 15 и 16 ЗППК. Такива мотиви в административния акт не са изложени, поради което с тях не може да се мотивира законосъобразността му, освен това както се посочи изрично е записано в Документацията на стр. 29 - "в случай, че е приложимо" : "Преди сключването на договора по отношение на експертите от техническия екип, които са чуждестранни лица следва да е налице признаване на съответната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации /в случай, че е приложимо/." Следователно неправилно е прието от УО и от съда, че е налице първата нередност по т. 10 от Наредбата за посочване на нередности, описана в административния акт, с оглед на което обжалваното съдебно решение, в обжалваната част следва да се отмени и вместо него да се постанови решение, с което да отмени оспорения пред съда административен акт. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото за двете съдебни инстанции. Представен е списък с разноски за касационната инстанция 6030 лв. адвокатско възнаграждение и 1700 лв. държавна такса. Същите разноски са направени и пред административния съд, както и разноски за вещо лице в размер на 505 лв. Следователно общо разноските за двете инстанции : за първа инстанция 8235 лв. и за втора инстанция -7730 лв. са общо 15965 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение