Решение № 7131 от 16.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11271/2014 г.

от Регламент 1/2003 не е част от процедурата по самото производство и не може да се отрази на законосъобразността на решението на КЗК като индивидуален административен акт. Изложено е, че това задължение се отнася до сътрудничеството между ЕК и НОК в рамките на Европейската мрежа по конкуренция, поради което контролът по изпълнението му е единствено в правомощията на ЕК и не е относим към предмета на решение на КЗК. Въз основана събраните доказателства КЗК е преценила наличието на всички кумулативни елементи от състава на чл. 21 от ЗЗК, като на първо място е приела, че дружеството, привлечено като ответна страна в производството, притежава качеството "предприятие" по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и поведението му попада в обхвата на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК. Приела е, че нормативно установеното изискване за лицензиране на дейността по обществена доставка на природен газ и ограничението за издаване само на една подобна лицензия за цялата територия на страната обосновават господстващото положение на "Булгаргаз" ЕАД на съответния пазар. Дружеството се явява единственият лицензиант, който може да упражнява дейността "обществена доставка на природен газ" за срок до 2041 г., и като единствен възможен участник на съответния пазар отговаря на всички елементи от разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК. Изложено е, че за потребителите не е налице възможност да си осигурят алтернативен източник на доставка на необходимите за дейността им количества природен газ при съпоставими условия за доставка. С оглед предмета на разследването Комисията е анализирала наличието на едностранно поведение от страна на "Булгаргаз" ЕАД, като е изследвала два елемента от поведението на ответното дружество. На първо място Допълнително споразумение към договорите за доставка на природен газ, както и клаузите на самото споразумение по същество, а на второ място Указанията и заявките на необходимите годишни количества природен газ съгласно Указания на Булгаргаз за 2011 г. и 2012 г. Установено е, че в настоящия случай "Булгаргаз" ЕАД заявява, че няма да приеме заявки за следващата година, без да е налице подписано и подпечатано допълнително споразумение. Впоследствие дружеството заявява на молителите, че тъй като не са представили надлежно оформено Допълнително споразумение за продължаване на действащия договор, вече няма основание да приема заявки за природен газ от тях. Установено е, че допълнителното споразумение се предоставя на клиентите и в двете поредни години без възможност за преговори при действащите към момента договорни условия, като в писмата се съдържа ултимативно изявление от страна на ответното дружество за отказ от доставка в случай на неподписване на документите. Освен клаузата за удължаване на срока при същите условия, в споразумението е включена и друга клауза - клауза за едностранно прекратяване на договора от страна на обществения доставчик, с 45-дневно предизвестие, каквото не е предвидено в основния договор. КЗК е установила, че за потребителите на природен газ не е налице възможност да предложат насрещни изменения в договора, като единствени молителите от всички останали потребители са сключили през 2010 г. Допълнително споразумение с идентична насрещна клауза за прекратяване, и то след разменени множество писма. Идентична кореспонденция се провежда и през м. август 2011, която засяга заявките и допълнителното споразумение за 2012 г. Тъй като на пазара не съществува друг обществен доставчик, клиентите са принудени да го подпишат, тъй като нямат никаква друга алтернатива за обществена доставка на природен газ, без значение дали са съгласни с наложените им условия. Констатирано е, че условията, при настъпването на които "Булгаргаз" ЕАД предвижда да прекратява договорите с клиентите, са неизчерпателно изброени и засягат - промяна в нормативната уредба; промяна в условията за пренос; промяна на условията, при които се доставя природен газ за обществения доставчик; и промяна в други фактори. При настъпване на някое от тези условия, клиентът би имал 45 дни, за да прецени дали приема или не приема тези условия, за да продължи да получава газ от обществения доставчик. Комисията е приела, че част от изброените в споразумението групи условия засягат и произтичат от регулаторни/нормативни условия и изисквания или от отношения на ответното дружество с трети страни и тяхното изменение не зависи от самостоятелното поведение или решение на ответното дружество. Направен е извод, че при така формулирана клауза в договора, общественият доставчик може по всяко време да се позове на настъпване на други фактори и да предизвести клиентите си за прекратяване на договора. Изложено е, че достатъчен за установяване поставянето на нелоялни условия пред клиентите е фактът, че същите, под страх от спиране на доставката на природен газ от "Булгаргаз" ЕАД, в крайна сметка приемат и подписват предложените клаузи на споразумението. Позовавайки се на § 1, т. 66б от ДР на ЗЕ, КЗК е посочила, че на обществения доставчик е вменено задължение да не отказва предоставяне на услугата по доставка на природен газ, като единствените причини за прекратяване на доставките могат да бъдат нормативно заложени и/или регулаторни. От тук е направен изводът, че включената реципрочна клауза за прекратяване не може да се приеме за притежаваща правна тежест клауза, тъй като прекратяване на договора от страна на клиента не би било изгодно за него поради невъзможност за доставка на природен газ от друг обществен доставчик, поради липсата на такъв. Комисията е приела, че с така предлаганото от обществения доставчик споразумение се цели и се постига включване в двустранните отношения на допълнителни условия, а именно - едностранно прекратяване на действащ договор, което представлява едностранното му изменение без възможност съдоговорителите му да изразят съгласие или да им бъде дадена възможност за преговори, което от своя страна се явява едностранно налагане на нелоялни търговски условия. Прието е, че разглежданото нарушение има два аспекта, които условно могат да се дефинират като "процедурен" и "материален". "Процедурният" намира израз в явното нежелание на Булгаргаз за провеждане на нормален преговорен процес между равнопоставени пазарни субекти по съдържанието на предлаганото допълнително споразумение. "Материалният" аспект обхваща неблагоприятните клаузи относно удължаването на срока на договора при същите условия и клаузата за едностранно прекратяване на договора от страна на ответника. Изложено е, че комбинираното въздействие на двата аспекта резултира в налагане на нелоялни търговски условия, което представлява злоупотреба с господстващо положение. По отношение на указанията за попълване на електронни таблици и справки на "Булгаргаз" ЕАД КЗК е установила, че в сключения между страните договор не са предвидени приложенията "Характеристика на газовия товар" и "Изходни данни, относно възможностите за работа при въвеждане на ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване снабдяването на природен газ". Въпреки незадължителния им характер, тези таблици в електронния им вид са свързани чрез заложени в тях формули със задължителните Приложения (II и IIR). По този начин, за да се попълнят задължителните Приложения към договора, молителите е необходимо да попълнят и данни в електронни таблици, които формално не са задължителни. Въз основа на установените факти и приетата пред КЗК експертиза, при проследяване на стъпките за попълване на електронните таблици и справки е установено, че в спомагателната таблица "Характеристика на газовия товар" към Приложение № IIR се определят прогнозните количества природен газ, които да послужат при попълване на заявката за следващата година. Според заложените формули, прогнозното количество газ за най-натоварения ден от месеца следва да е равно на среднодневното потребление за месеца. Съгласно т. 7 от Указанията за попълване, в тази таблица следва да се отразят най-малкият и най-големият часов разход в най-натоварения ден от месеца и така да се определи средно дневното потребление, т. е. - средното количество за даден месец е изчислено въз основа на пиковия ден от месеца. Изложено е, че по своята същност таблицата представлява математичен модел, базиран на предходно или прогнозно годишно потребление, като в него са включени и допълнителни характеристики на газовия товар - месечен среднодневен и почасов разход, максимален и минимален часов разход в денонощието за всеки месец. Според указанията на "Булгаргаз" ЕАД за попълване на изготвените електронни таблици, всички посочени елементи, характеризиращи газовия товар, следва да се обвържат със заявените месечни количества за годишния период. Същевременно задължително количеството, посочено като среднодневно и получено като резултат от делението на месечния разход и броя на работните дни в месеца, трябва да отговаря на изчисленото в таблицата, което се получава посредством заложената в клетката формула и зависи изцяло от съдържащите се в колоната за месеца почасови данни за разхода на най-натоварения ден в месечния период. Установено е, че този подход води до необективно определяне на заявяваните количества и отклонение от реалния разход с неблагоприятни за клиентите последици. Констатирано е, че другият избор пред клиентите е да заложат по-ниски количества в таблица "Характеристика на газовия товар", като по този начин ще бъдат заявени точно желаните от тях минимални количества, но съществува риск при извънредна ситуация клиентът да остане без необходимите му количества, независимо, че е задължение на "Булгаргаз" ЕАД да осигурява непрекъснатост на газоподаването и са му известни параметрите "максимален часов разход" на крайните снабдители и другите пряко присъединени потребители. При този анализ КЗК е стигнала до извод, че при подаване на годишни спецификации, клиентите на "Булгаргаз" ЕАД следва да избират дали да въвеждат коректно съгласно Указанията в таблица "Характеристика на газовия товар" данните за максимално натоварения ден от месеца, като с това се гарантират доставките при налагане на ограничителен режим или в други извънредни ситуации (в случай на спиране за друг потребител с общ газопровод), или да занижават количествата, за да избегнат възможността от заплащане на неустойка. Установено е, че автоматичното попълване на данните в електронния вариант на таблиците може да бъде избегнато, ако се избегне заложеният механизъм чрез анулиране на връзките между тях, но в този случай, клиентите могат да изпаднат в състояние на неизпълнение на Указанията за попълване и техните заявки да не бъдат приети. Съобразно представената от ответната страна справка в табличен вид за заявени количества по Приложение II и фактически приети количества природен газ за периода 2010 - 2012 г. от дружествата на Овергаз Инк, е констатирана разлика между заявените и приетите количества природен газ от молителите за трите години. Установено е, че през 2011 и 2012 г., когато попълването на таблиците става задължително опасността от възникване на значителна разлика между заявени и действително потребени количества се оказва реална, което от своя страна създава заплаха за начисляване на неустойка, молителите са се принудили да заявят количества, по-ниски от реално необходимите им и така да избегнат санкционни плащания, тъй като потребеното в повече от заявеното се заплаща по цената по договор. Въз основа на така установеното Комисията е приела, че Условията за попълване на спомагателни таблици, които не са част от договора между страните, представляват нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, тъй като поставят клиентите в положение или да попаднат под действието на клаузата за неустойката, или в риск от недостиг на количества, при налагане на ограничения в доставките, което ще ги постави в положение на неизпълнение на техните договори със съществени производствени рискове, а за крайните снабдители ще доведе и до неизпълнение на лицензионните им задължения. Въз основа на събраните данни и направените изводи, КЗК е приела, че ответното дружество, като единствен доставчик на природен газ за пряко присъединените потребители, недопустимо налага изменение на условията по договора, от една страна, а от друга страна задължава клиентите си да следват Указания за попълване на заявките, които съдържат неизгодни за тях условия и неточното им изпълнение може да доведе до заплащане на неустойки на по-късен етап или да създаде други съществени рискове, като недостиг на количества при кризисни ситуации. Изложено е, че когато тези действия са предприети от предприятие с господстващо положение, единствен доставчик на природен газ за територията на цялата страна, те неминуемо водят до налагане на клиентите, на нелоялни търговски условия. От тук е прието, че поведението на дружеството има експлоатативен характер, тъй като клиентите му (крайни снабдители и потребители) са задължени да продължат да се снабдяват с природен газ от него, поради липсата на друг доставчик. Едностранно наложените условия могат да доведат до прекратяване на договорните отношения между страните при неприемането им от клиентите, което от своя страна би довело до нарушение на законовата гаранция за непрекъснатост на доставките и по този начин неминуемо ще бъдат увредени интересите на крайните потребители, които законът визира в разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК. КЗК е стигнала до извод, че изследваното поведение на "Булгаргаз" ЕАД представлява злоупотреба с господстващо положение в нарушение на чл. 21 от ЗЗК чрез налагане на нелоялни търговски условия. Прието е, че с това поведение "Булгаргаз" ЕАД създава опасност от прекъсване на доставките за крайните снабдители и другите свои потребители и застрашава предлагането на услугата по доставка на природен газ, която е услуга от обществен интерес и за крайните потребители - стопански и битови клиенти. При определяне на размера на санкциите, КЗК е взела предвид сумата от нетните приходи, реализирани от "Булгаргаз" ЕАД от обществена доставка на природен газ на територията на Република България и оборота на предприятието. За да определи тежестта на нарушението Комисията е отчела, че същото представлява не особено тежко нарушение по смисъла на т. 9.4. от Методиката, тъй като поведението на дружеството представлява злоупотреба, която може да окаже трайни във времето последствия на пазара на услугата по обществена доставка на природен газ, но не би могла да доведе до затваряне на пазара или до изключване на предприятия, опериращи на свързаните пазари - клиенти на дружеството и крайни снабдители. Вземайки предвид обстоятелствата около дейността на ответника Комисията е приела, че санкцията следва да бъде в размер на 0,5% от приходите на предприятието за последната финансова година от участието му в нарушението. Съгласно т. 9.5 от Методиката е определила коефициентът за продължителност в конкретния случай на 2,5. Не са установени обстоятелства по т. 10 от Методиката. По тези съображения КЗК е определила размер на санкцията в размер на 23 377 600 лева. КЗК е приела още, че за конкретното поведение не следва да се постановява прекратяване на нарушението, тъй като действието на Допълнителното споразумение и Условията за попълване на спомагателни таблици към него е преустановено поради изтичане на предвидения в Споразумението срок, а с клиентите на ответното дружество е подписан нов договор с предвидени различни условия. При тези доводи КЗК е установила, че "Булгаргаз" ЕАД е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в налагане на нелоялни търговски условия и е наложила имуществена санкция в размер 23 377 600 лв. С жалбата до ВАС са релевирани твърдения за незаконосъобразност на решението на КЗК, като на първо място се твърди неспазване на установената форма на оспорения акт. Доводите са, че е налице противоречие в правната квалификация на нарушението, тъй като посоченото правно основание е чл. 21 от ЗЗК, а от друга страна нарушението е квалифицирано като налагане на нелоялни търговски условия - основание по чл. 21, т. 1 от ЗЗК. На следващо място се твърди, че не е изследвано пазарното положение на дружествата-молители, както и на "Булгаргаз"ЕАД с оглед дефиницията на предприятието с господстващо положение. Жалбоподателят счита, че не е обсъдено обстоятелството, че процесното предложение за сключване на допълнително споразумение е изпратено до всички 268 клиенти на дружеството. Твърдят се още нарушения свързани с приетата счетоводно-икономическа експертиза. Следващата група възражения са свързани с приложението на чл. 21 във връзка с чл. 20 от ЗЗК, като тук отново е посочено погрешното дефиниране на съответния пазар, непълнота при анализирането на наличието на господстващо положение с оглед пазарното положение на заинтересованите страни, както и при изследването на отрицателния ефект върху конкуренцията и интересите на потребителите. Изложени са доводи за незаконосъобразност на извода за налагане на нелоялни търговски условия, като в този смисъл е посочено, че дружеството "Булгаргаз"ЕАД се е съобразило с насрещното предложение на заинтересованите страни за прекратяване на договорите си едностранно с 45-дневно предизвестие, както и че въпреки отказа им да представят попълнени спомагателни таблици през процесния период това не е довело до прекратяване на доставките, нито до начисляване на неустойки или други негативни последици. Жалбоподателят твърди, че при формирането на изводите си КЗК не е взела предвид обстоятелството, че макар да няма друг обществен доставчик на природен газ освен "Булгаргаз"ЕАД, има алтернативен доставчик на пазара на газ, а именно дружеството майка на заинтересованите страни - "Овергаз Инк. "АД, с което същите са сключили договори за доставка на природен газ от началото на 2013 г. Посочено е още, че съгласно договора за доставка на природен газ попълването на спомагателните таблици не е задължително за клиентите и не поражда последици за тях, нито пък с предложеното допълнително споразумение са предвидени някакви мерки във връзка с непопълването им. На последно място са релевирани доводи във връзка с размера на наложената санкция. Твърди се, че КЗК не е взела предвид имущественото състояние на дружеството, не е отчела наличието на смекчаващи обстоятелства, както и, че при определяне на нарушението приемайки, че установената злоупотреба би могла да окаже трайни последствия на пазара КЗК е влязла в противоречие на установеното преустановяване на злоупотребата. Във връзка с доводите в жалбата и направените в съдебно заседание на 18.11.2014 г. и допълнителна уточнителна молба доказателствени искания ВАС е допуснал комплексна съдебно-икономическа и техническа експертиза. Във връзка с поставените въпроси вещото лице е депозирало писмено заключение прието от съда. В заключението си вещото лице в отговор на поставените въпроси е установило на първо място, че цената за продажба на природен газ от "Булгаргаз" ЕАД, в качеството му на обществен доставчик, се утвърждава за всяко тримесечие на календарната година от ДКЕВР (през разглеждания период), в съответствие с изискванията на ЗЕ, Наредбата за регулиране на цените на природния газ и Указания, издадени от ДКЕВР. На следващо място е посочено, че през периода м. 08.2010 г. - м. 12.2012 г. "Булгаргаз" ЕАД има закупени количества природен газ от "Газпром експорт" ООД, "Овергаз Инк" АД, " "Винтерсхал Ердгаз Ханделсхаус Цуг" АД и "Мелроуз Рисорсис България", като основен доставчик е "Овергаз Инк" АД, чийто дял е бил почти 80% през периода м. 08. - м. 12.2010 г. и намалява до около 50% в следващите 2 години, за сметка на увеличение на количествата по договора с "WIEE-Zug" AG. Във връзка със следващия въпрос е посочено, че съгласно чл. 17, ал. 6 от Наредбата за регулиране на цените на природния газ, върху цената на входа на газопреносната мрежа се начислява надценка в размер до 2 на сто. Целта на надценката е да покрие разходите на обществения доставчик за организация и администриране на дейността по осигуряване на доставките на природен газ, и да даде доходност на вложения капитал. По отношение на запитването за алтернативна възможност за доставка на газ от друг доставчик, вещото лице е отговорило, че през процесния период търговците на газ, а също и крайните снабдители са имали възможност да търсят договаряне на доставки на природен газ и от други доставчици, освен "Булгаргаз" ЕАД, в случай че доставчика е в състояние да достави газа до тяхна газорегулаторна станция, като е направен извод, че ограничително условие за алтернативни на обществения доставчик продавачи/търговци на природен газ е преноса му до входна точка в България, а не самата стока като такава. По отношение на снабдяването с газ на заинтересованите страни от 01.01.2013 г. е установено, че същите са сключили договори с "Овергаз Инк" АД, което от своя страна има подписано Споразумение с "Булгаргаз" ЕАД, с което "Булгаргаз" ЕАД поема ангажимент да организира транспортирането на количества природен газ на "Овергаз Инк" АД по газопровод, разположен на румънска територия в участъка ГИС Исакча 1 - ГИС Негру Вода 1 за периода от 01.01.2013 г. до 31.12.2013 г. като цената за преноса е равна на дължимото и платимо на румънския преносен оператор, разпределена според транспортираните количества без допълнителни надбавки и завишения. На въпроса дали неизползването на спомагателни таблици е довело до по-големи грешки в прогнозирането на потреблението на заинтересованите страни и изготвянето на заявките през процесния период спрямо предходния такъв вещото лице е отговорило, че отклонението на заявените количества природен газ от реално приетите и закупени не следва да се разглежда като грешка, тъй като право на дружеството-клиент е да прецени какви количества да заяви за доставка за съответния период, като оцени възможните рискове и загуби, които би претърпяло. В отговор на следващата задача е изложено, че е възможно част от отклонението на заявените спрямо отчетените количества да се дължи на неточни прогнози от страна на заинтересованите страни или да е обмислено действие от тяхна страна, във връзка с евентуалните рискове и загуби, които те са оценили като потенциално възможни, като независимо от причините за възникналите отклонения чрез заявяване на по-малки от реално приетите количества от заинтересованите страни, за "Булгаргаз" ЕАД са възникнали неблагоприятни последици. Заключено е още, че неизползването на спомагателни таблици от заинтересованите страни не е довело до настъпването на неблагоприятни последици за тях, тъй като спомагателните таблици не са били задължителни по договорите. По въпроса за съответствие на техническата и търговската информация от въпросните спомагателни таблици със съдържанието на задължително предвидената техническа и търговска информация, указана в чл. 12, т. 1 от действащите през процесния период Правила за търговия с природен газ (ПТПГ) е установено следното: "Характеристика на газовия товар" съдържа по-голямата част от изискуемата по чл. 12, т. 1 информация, а именно обеми - годишни, месечни, дневни; минимални и максимални часови консумации; точка на приемане/получаване на природния газ; Приложение IIR - "Спецификация за доставка на природен газ" съдържа цялата изискуема по чл. 12, т. 1 информация: обеми - годишни, месечни, дневни количества; минимални и максимални часови консумации; работно налягане; място на приемане/получаване на природния газ, като в забележка е записано, че договореното количество за месеца се доставя равномерно по дни и часове, което означава, че от данните могат да бъдат изчислени и седмичните обеми, които са предвидени в чл. 12, т. 1 от ПТПГ; Данни не съдържа информация от предвидената в чл. 12, т. 1, нито от останалите т. 2 - т. 4; Изходни данни съдържа информация за възможностите за въвеждане на ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване на снабдяването с природен газ, част от която е изискуема по чл. 12, т. 4 от ПТПГ. Установено е още, че информацията, която "Булгаргаз" ЕАД следва да предостави на "Овергаз Инк" АД, съгласно чл. 9 от Договор № 2 от 27.04.1998 г., се отнася за денонощни, месечни, тримесечни и годишни обеми (количества) природен газ, като се определят и минимални годишни и тримесечни и максимални денонощни количества. Информация за годишни, тримесечни и месечни количества, е предвидено да се подава чрез спомагателните справки, въведени от "Булгаргаз" към неговите клиенти през 2010 г. Информация за количествата по периоди е изискуема и съгласно чл. 12, т. 1 от ПТПГ. От заключението на вещото лице е установено, че уставният капитал на "Булгаргаз" ЕАД, е бил намален с дата 15.08.2014 г. от 257 691067 лв. на 206 297188 лв., като основание за вписаното намаление е Решение на Съвета на директорите на едноличния собственик на капитала на "Булгаргаз" ЕАД - "Български енергиен холдинг ЕАД", по т. 1.3.2 - 2.5 от протокол № 30-2014/27.06.2014 г., съгласно което целта на намаляването на капитала е да се покрият част от реализираните финансови загуби на "Булгаргаз" ЕАД, съгласно одитираните и приети годишни финансови отчети. При така установената фактическа обстановка, настоящият състав стигна до следните правни изводи:

от Регламент на Съвета (ЕС) № 1/2003 за целите на настоящето производство не може да бъде изследвано детайлно поведение, което е част от производството пред ЕК. Неоснователни са доводите на оспорващата страна, че при извършване на разследването не са съобразени фактори, идентифициращи господстващото положение като уравновесяващата покупателна мощ на клиентите и наличието на обективна необходимост и икономическа ефективност. Във връзка с тези доводи, следва да се съобрази регулаторната рамка при която действа съответният пазар. Дейностите по доставка, пренос, разпределение и продажба на природен газ се регулират от държавния регулатор Комисия за енергийно и водно регулиране. Дружествата опериращи на този пазар осъществяват дейността си след издаване на лицензия, която определя обхвата - продуктов и териториален, за осъществяване на съответната дейност. Въпреки въведените с Директива 2003/55/ЕО мерки за либерализация на пазара, фактическото положение на пазара, към разглеждания период, сочи на липса на възможност за осигуряване на доставка на природен на газ от внос за територията на страната от доставчик, различен от лицензирания обществен доставчик "Булгаргаз" ЕАД. В контекста на този аспект, както и предвид факта, че продажбата на природен газ от обществения доставчик на крайните снабдители и потребители се извършва по регулирани цени, не може да се приеме, че клиентите на обществения доставчик разполагат с възможност за въздействие на пазарното поведение на господстващото предприятие. Уравновесяваща покупателна мощ може да произтича от големината на клиентелата или търговската им важност за господстващото предприятие, от тяхната способност бързо да се пренасочат към конкурентен доставчик, както и от способността им да насърчават навлизането на нови доставчици на пазара. Към разглеждания период, независимо от доминиращата търговска важност на Овергаз дружествата, те не са имали фактическа възможност за пренасочване към друг доставчик или да насърчат навлизане на нов доставчик на пазара. По отношение на доводите относно структурната обвързаност на разпределителните дружества от групата Овергаз и дружеството "Овергаз Инк. " АД, настоящият състав счете, че в производството пред националните органи по конкуренция не могат да бъдат изследвани търговски отношения извън националния пазар. В рамките на допустимото производство е установено, че към периода м. август 2010 г. - 31.12.2012 г. дружеството "Овергаз Инк. " АД не е имало възможност да достави природен газ до територията на страната. Във връзка с регулаторната рамка, при която действа релевантният пазар, не може да се приеме, че общественият доставчик може да наложи търговски практики, които да бъдат определени като обективно необходими и икономически ефективни, без одобрение на регулаторния орган. Все във връзка с приложимата регулаторна рамка при определяне на пазарното положение на предприятието "Булгаргаз" ЕАД следва да се отбележи, че съгласно чл. 178б от ЗЕ, доставката на природен газ от обществения доставчик и крайните снабдители е услуга от обществен интерес, поради което лицензианта е длъжен да осигури непрекъсната, качествена и сигурна доставка на природен газ. Сключените от обществения доставчик договори, в това число и договори за доставка с крайни снабдители, като договори за услуга в обществен интерес, се сключват при регулирани от държавния регулатор цени. Държавния регулаторен орган - Комисия за енергийно и водно регулиране, определя цената на природния газ, по която обществения доставчик продава природен газ на крайните снабдители и клиенти, присъединени към газопреносната мрежа - чл. 30, ал. 1, т. 7 от ЗЕ. Съгласно разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от ЗЕ цените на енергията, природния газ и услугите, предоставени от енергийните предприятия, не подлежат на регулиране от Комисията при установяване от нея наличието на конкуренция, която създава предпоставки за свободно договаряне на цените при пазарни условия за съответната дейност в енергетиката. Към разглеждания период пределната цена на природния газ, на която общественият доставчик продава на крайните снабдители, е определяна с решения на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, сега комисия за енергийно и водно регулиране. При това положение, настоящият състав приема, че в рамките на регулация на съответния пазар, държавният регулаторен орган приема, че не е налице реална конкуренция при предоставяне на услугата обществена доставка на природен газ. Теоретичната възможност за доставка на природен газ от доставчик, различен от дружеството притежаващо лицензия за обществена доставка, не може да промени извода, че разследваното дружество "Булгаргаз" ЕАД е предприятие с господстващо положение на пазара на услугата обществена доставка на природен газ на територията на Република България. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че с обжалваното решение правилно е определен съответният пазар, неговата структура и механизъм на функциониране. Правилно при обсъждане на всички релевантни факти е определено пазарното положение на дружеството жалбоподател. Изводът на КЗК, че предприятието "Булгаргаз" ЕАД има господстващо положение на пазара на услугата обществена доставка на природен газ на територията на страната е законосъобразен. Само по себе си господстващото положение не нарушава конкурентните правила и не е забранено - забранена е злоупотребата с господстващо положение. Съгласно нормата на чл. 21 от ЗЗК, забранено е поведение на предприятие с господстващо положение, което има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и увреждане на интересите на потребителите. Цитираната разпоредба урежда примерно изброени, различни проявни форми на едностранно поведение на господстващо предприятие, които директно оказват вреда на потребителите или които увреждат техните интереси посредством влиянието си върху ефективната конкурентна структура на пазара. В случая поведението на разследваното предприятие, в контекста на общия състав, е определено като налагане на нелоялни търговски условия. В разследвания случай изпълнителното деяние на посочената практика се изразява в едностранно налагане на Допълнително споразумение към договорите за доставка на природен газ, включващо клауза едностранно прекратяване на сключен договор за доставка, при условия определени от доставчика, както и в изискване за попълване на приложенията "Характеристика на газовия товар" и "Изходни данни, относно възможностите за работа при въвеждане на ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване снабдяването на природен газ", които в електронния им вид са свързани чрез заложени в тях формули със задължителните Приложения (II и IIR), съобразно Указания на Булгаргаз за 2011 г. и 2012 г. Съгласно предложеното Допълнително споразумение към договорите, сключени между "Булгаргаз" ЕАД и потребителите на природен газ, общественият доставчик включва клауза към действащите договори, даваща му право за едностранно прекратяване на договора за доставка. В писмо рег. № БГ-51-000-1359 от 02.08.2010 г., изпратено на всички клиенти на дружеството, изрично е посочено, че подписването на приложеното допълнително споразумение с клауза, даваща право на доставчика за едностранно прекратяване на договора, е условие за приемане на заявки за доставка през 2011 г. Като условие за приемане на заявки за доставка за следващата календарна година е предвидено и попълване на задължителните приложение № II, № III и № IIR, както и спомагателни справки, съдържащи необходима допълнителна информация - "Характеристика на газовия товар" и "Изходни данни, относно възможностите за работа при въвеждане на ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване снабдяването на природен газ", при изричното условие приложеното допълнително споразумение да бъде подписано (текстът е болдван в приложеното писмо). След заявените ултимативно нови условия по сключения типов договор за доставка, дружествата купувачи са предложили реципрочна клауза, която да дава възможност за едностранно прекратяване на договора и от страна на купувача. Тази реципрочна клауза не само не е приета, но в последвалата кореспонденция доставчикът ултимативно е заявил, че поради непредставяне на подписаното допълнително споразумение в определения срок, дружествата от групата Овергаз няма да бъдат включени програмата за доставка на природен газ за 2011 г. Правилно с обжалваното решение това поведение на господстващото дружество е квалифицирано като налагане на търговски условия, несъобразено с обичайните търговски преговорни практики. Правилно изискването на доставчика за попълване на спомагателна таблица "Характеристика на газовия пазар", към Приложение № IIR е квалифицирано като нелоялна търговска практика, доколкото дава възможност заявките за доставка да бъдат генерирани не от необходимото потребление за купувача, а на базата на други изходни данни, които в случая са обвързани с максималното потребление. Съобразно дадените задължителни указания за попълване на електронни таблици и справки, данните в таблици Приложение № II - минимално потребление и Приложение № IIR - реално потребление, данните от спомагателната таблица "Характеристика на газовия товар" се ползват за попълване, а при електронните таблици за автоматично генериране, на данните в задължителните приложения към договора. Спазването на дадените задължителни указания за попълване на задължителните таблици дава възможност стойностите в заявките на клиентите да се генерират на базата на максималното дневно потребление за съответния месец. С оглед разследваното поведение на господстващото дружество, релевантна е не изисканата информация, характеризираща доставките, а начинът по който е предвидено генериране на заявените стойности. Поради тази причина, настоящият състав счете за неоснователен довода, че изисканата информация отговаря на нормативно предвидените характеристики. Начинът, който доставчикът е предвидил, в дадените задължителни Указания за попълване на електронни таблици и справки, в това число справка "Характеристика на газовия пазар", Приложение № IIR, Приложение № II и Приложение № III, за заявяване на необходимите количества природен газ е непазарен. При указания начин на заявяване, при автоматично генериране на данните от електронната справка "Характеристика на газовия пазар", купувачът е застрашен да заяви количества над необходимите и при неусвояване на целия заявен обем да плати неустойка, предвидена в договора за доставка. При попълване на справката "Характеристика на газовия пазар" на ръка и занижаване на среднодневното потребление, за купувачите, които са крайни снабдители, съществува опасност да не могат да изпълнят заявките на крайните клиенти и отново да понесат загуба от неизпълнение на договор. По делото има обективни данни, че именно в такава ситуация е поставено дружеството "Овергаз Изток" АД при изпълнение на договор с "Топлофикация Бургас" ЕАД. По отношение на доводите на оспорващото дружество за приложимост на състава на чл. 21 от ЗЗК настоящият състав прецени като неоснователен довода, че разследваното поведение не съставлява налагане на нелоялна търговска практика, тъй като всички останали клиенти на дружеството са приели предлаганите условия за доставка на природен газ. На първо място следва да се отбележи, че квалифицирането на поведението не въвежда такова количествено изискване. На следващо място при преценка евентуалния антиконкурентен ефект следва да се вземе предвид, че търговските дружества, по чиято инициатива е започнало разследването заемат над 50% от общия обем на доставките на природен газ за територията на страната. С оглед значимостта на тези дружества в търговските отношения с обществения доставчик именно по отношение на тях в най-голяма степен биха се отразили новите условия, които общественият доставчик налага при продължаване на договорите. Не могат да се споделят и доводите, че предвидените условия са аналогични на условия, предвидени в общите условия, при които осъществяват доставка на природен газ крайните снабдители. Структурата на пазара на природен газ, съобразно действащата към разследвания период регулаторна рамка, определя в голяма степен пазарното положение на всеки лицензиант, с оглед обема на представената лицензия. Съгласно чл. 177 от ЗЕ, в приложимата редакция, преди изменението на закона, обн. в Дв бр. 54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г., общественият доставчик на природен газ е юридическо лице, регистрирано по Търговския закон или по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което може да сключва сделки за доставка на природен газ с добивни предприятия, с търговци на природен газ, с обществени снабдители на природен газ, с привилегировани потребители и с потребители, пряко присъединени към преносната мрежа, може да сключва сделки за пренос на природен газ с преносните и разпределителните предприятия и може да сключва сделки за съхранение на природен газ с операторите на газохранилища. Такава универсална лицензия за територията на цялата страна има само дружеството "Булгаргаз" ЕАД. Съгласно чл. 178а от ЗЕ, в приложимата редакция, преди изменението на закона, обн. в Дв бр54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г., крайният снабдител е лицензирано за дейността си лице, което осигурява снабдяването с природен газ на битови потребители и предприятия с по-малко от 50 души нает персонал и с годишен оборот до 19,5 млн. лв. в съответствие с правилата по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗЕ. При така определените в закона функции и съответните на тях лицензии за осъществяване на търговска дейност на регулирания пазар, не е допустимо за обществения доставчик да се прилагат по аналогия търговски правила, които изрично са регламентирани като приложими по отношение на крайните снабдители. На следващо място оспорващата страна възразява по приложението на забраната по чл. 21 от ЗЗК, с оглед на това, че за молителите, по чиято инициатива е започнало разследването, не са настъпили никакви вредни последици. Разследването за наличие на антиконкурентно поведение, по предявеното обвинение за нарушаване на забраната по чл. 21 от ЗЗК, включва изследване на влиянието на това поведение на съответния пазар. В това производство не е необходимо да се докаже, че въпросната злоупотреба е оказала конкретен ефект върху засегнатия пазар. Достатъчно е да се докаже, че поведението на господстващото предприятие цели ограничаване на конкуренцията и може да доведе до този резултат. По отношение на възражението на оспорващото дружество във връзка с квалификацията на злоупотребата като експлоатативна. Оспорващата страна твърди, че за да бъде квалифицирана злоупотребата като експлоатативна, следва да се докаже поведение, чрез което се извличат необосновано големи печалби. Настоящият състав, намира, че възражението е без съществено значение по отношение на квалификацията на поведението, но все пак следва да се отбележи, че макар най-честата проявна форма на експлоатативна злоупотреба да е извличане на необосновано големи печалби с налагане на необосновано високи или ниски цени, то в случая при осъществяване на продажби по регулаторни цени, тази проявна форма е невъзможна. В случая експлоатативната злоупотреба следва да се прецени с оглед налаганите търговски условия, които поставят господстващото предприятие в по-благоприятно положение и могат да доведат до възможност за извличане на стопански облаги от клиентите, които предприятието не би могло да извлече в случай, че на пазара има ефективна конкуренция. В случая това поведение се преценява с оглед налаганите от обществения доставчик едностранно и ултимативно клаузи в търговските договори, които го поставят в по-благоприятно положение от съконтрахентите. По тези доводи настоящият състав приема, че обжалваното решение, в частта, с която е установено поведение на разследваното предприятие, което нарушава забраната по чл. 21 от ЗЗК, е законосъобразно. При извършеното разследване не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административния орган, при повторното разглеждане на преписката, е съобразил задължителните указания, дадени в решение № 6071 от 27.04.2012 г., постановено от петчленен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 1895/2012 г. В изпълнение на дадените указания, в производството пред КЗК, са събрани доказателства за установяване на релевантни факти. Правните изводи, относно квалификацията на поведението, са съобразени с приложимото материално право. Законосъобразен е извода на КЗК, че е осъществен състава на забраната по чл. 21 от ЗЗК, като в случая забраната е осъществена чрез налагане на нелоялни търговски условия - проявна форма на злоупотребата, предвидена в чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Неоснователни са релевираните в жалбата възражения относно размера на наложената имуществена санкция. Настоящият съдебен състав намира, че при определяне на размера на наложената санкция КЗК е съобразила целите, принципите и разпоредбите на Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/6.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. /Методиката/ и не е допуснала релевираните нарушения по прилагането и тълкуването на Методиката. На първо място следва да бъде отбелязано, че правилно нарушението на чл. 21 от ЗЗК е квалифицирано от КЗК като не особено тежко по смисъла на Методиката. Съгласно т. 9.4 от Методиката за не особено тежки нарушения се считат хоризонталните ограничения на конкуренцията, които не са "картели", вертикалните ограничения на конкуренцията, експлоатативните злоупотреби с господстващо положение, както и стратегическите злоупотреби с господстващо положение, които не водят или не биха могли да доведат до затваряне на пазара или до изключване на конкуренти от пазара. В конкретния случай злоупотребата с господстващо положение не би могла да доведе до затваряне на пазара и няма да доведе до изключването на предприятия, опериращи на свързаните пазари, като от друга страна поведението не може да се квалифицира като леко нарушение, тъй като обхваща територията на цялата страна. При преценка на тези относими обстоятелства, размера на санкцията е определен към минималната стойност 0,5%. Правилно е определен и коефициента за продължителност, съобразно правилата, разписани в т. 9.5 от Методиката. Настоящият състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. Неоснователни са доводите на оспорващата страна, че в случая са налице смекчаващи отговорността обстоятелства, които налагат намаляване на размера на наложената санкция. В случая твърдените обстоятелства са взети предвид при определяне на тежестта на нарушението и при определяне на процента от стойността на продажбите. Нарушението е определено като не особено тежко, тъй като не би могло да доведе до затваряне на пазара или до изключване на предприятия, опериращи на свързаните пазари. Процента на наложената санкция е към минималния размер, предвиден за нарушението. Определения размер на санкцията - 0,5% от приходите от продажба на природен газ за 2012 г. - последната финансова година от участието му в нарушението, не може да застраши дружеството с прекратяване на стопанската му дейност, предвид нетната стойност на оборотите. Посочените фактори - блокиране на средства на дружеството в банка, поставена под особена надзор и намаляване през 2014г на капитала на дружеството, поради необходимост за покриване на финансови загуби, са ирелевантни. Налагането на санкция за установено нарушение има за цел да накаже нарушителя и да го възпре от повторно извършване на нарушение, както и да предотврати извършване на нарушение от друго предприятие. Конкретния размер на имуществената санкция се налага в съответствие с принципа за пропорционалност. Стопанския риск, който предприятието е допуснало при осъществяване на дейността си, не е относим при определяне на санкцията за установеното поведение. Обратното би означавало да се лиши от съдържание превантивната цел на санкциите, налагани за нарушаване на забрани по Закона за защита на конкуренцията. Що се касае до довода, че изплащането на санкцията може да доведе неплатежоспособност на дружеството, настоящият състав намира това възражение за неоснователно, предвид установения по делото оборот на дружеството, както и актуалния размер на уставния капитал. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е законосъобразно. При постановяването му не са допуснати релевираните основания за отмяна по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 от АПК, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, "Булгаргаз" ЕАД следва да заплати разноски по делото на ответника в производството Комисия за защита на конкуренцията, ограничени до процесуално представителство от един адвокат. С оглед осъщественото процесуално представителство и своевременно направено искане на ответника в производството - Комисия за защита на конкуренцията, следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 1000 лв., които съдът определи с оглед разпоредбите на чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и фактическата и правна сложност на делото. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, "Булгаргаз" ЕАД следва да заплати разноски по делото на заинтересованата страна "Овергаз мрежи" АД. С оглед осъщественото процесуално представителство и своевременно направено искане следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 1000 лв., които съдът определи с оглед разпоредбите на чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и фактическата и правна сложност на делото.