Решение № 3515 от 21.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2001/2024 г.

Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Еврофорс Груп" ЕООД, със седалище в гр. София, подадена чрез упълномощения адвокат Т. Златанов, против решение 88 от 01.02.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1164/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение D28961860/28.11.2023 г. на министъра на икономиката и индустрията за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна невъоръжена физическа охрана на имоти и движимо имущество в тях на Министерството на икономиката и индустрията, открита с решение F413795/14.09.2023 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател оспорва като неверни изводите на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя, като поддържа, че с представения финансов разчет за формиране на месечната цена за един охранител категорично са спазени условията от одобрената документация за участие и същият е съобразен с действащото национално законодателство /Кодекса на труда, Кодекса за социалното осигуряване, Закона за частна охранителна дейност, Закона за здравословни условия на труд и др./. Акцентира на обстоятелството, че никъде в одобрената и влязла в законна сила документация за участие, възложителят не е поставил конкретно изискване към участниците да се представят отделни финансови разчети за формиране на месечната цена за един охранител осъществяващ дневен режим на охрана, съответно денонощен такъв. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяването на ново, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Претендира разноски по представен с молба от 01.032024 г. списък, като прави възражение за прекомерност на разноските на ответните страни, в случай че надвишават нормативно установения минимум. Ответникът - министърът на икономиката и индустрията, чрез процесуалните представители юрисконсулти Д. Милошева и О. Лазова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по подробно изложените в представения по делото писмен отговор и в проведеното съдебно заседание. Прави искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на заплатеното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът "Д.М.Секюрити Груп" ООД оспорва касационната жалба в писмен отговор, като моли същата да бъде оставена без уважение. Не претендира разноски, но възразява принципно за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон в производството пред органа по преразглеждането, като актът е обоснован. Предлага решението да се остави в сила, тъй като не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Еврофорс груп ЕООД срещу решение D28961860/28.11.2023 г. на министъра на икономиката и индустрията за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна невъоръжена физическа охрана на имоти и движимо имущество в тях на Министерството на икономиката и индустрията, открита с решение F413795/14.09.2023 r. на възложителя, с УИН 06253-2023-0003 в ЦАИС ЕОП. С оспореното решение Д.М. Секюрити груп ООД е класирано на първо място с предложена цена 1 043 722,80 лв. без ДДС, а Еврофорс груп ЕООД е отстранен на основание чл.107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като ценовото му предложение не отговаря на предварително обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение 88 от 01.02.2024 г., постановено по преписка КЗК-1164/2023 г., Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на Еврофорс груп ЕООД срещу процесното решение на възложителя. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че в процедурата не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, а отстраняването на дружеството от участие е законосъобразно, тъй като от представения финансов разчет, част от ценовото му предложение, не може да се установи дали е спазен минималният размер на допълнително трудово възнаграждение за нощен труд, съгласно чл. 8 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата. Според КЗК представената обща стойност на нетната работна заплата не отговаря на изискването за точно и конкретно представяне, каквото е задължителното изискване на възложителя за посочването на други разходи, поставено в образеца на ценово предложение. Комисията е обсъдила вътрешнофирмената Заповед 23- 04/01.06.2023 г., на която жалбоподателят се позовава и съгласно която на всички служители на Еврофорс груп ЕООД се заплащат и начисляват дължимите добавки/осигуровки за нощен труд, без значение дали положеният труд е свързан само с дневен режим на охрана. В тази връзка е приела, че наличието на цитираната заповед е следвало да бъде упоменато във финансовия разчет, с оглед задължението му да обоснове начина на формиране на месечната цена за един охранител. Съобразила е, че разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП е диспозитивна и се прилага при преценка от страна на помощния орган на възложителя, като в случая комисията е установила, че жалбоподателят ясно е представил разчети само за денонощен режим на работа, но не и за охранители на дневен режим на работа, въпреки че такива се изискват, поради което и не се е налагало да се извършва допълнителна проверка. КЗК е изложила сходни мотиви по отношение на задълженията, произтичащи от чл. 12, ал. 1 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата досежно липсата на разчет за допълнителното месечно възнаграждение за придобит трудов стаж и професионален опит на работниците и служителите, както и за възнаграждение съгласно чл. 264 от Кодекса на труда за дните на официалните празници. Решаващите изводи на КЗК са, че макар в представения от участника финансов разчет за формиране на месечната цена за един охранител да е посочено, че е спазено изискването за начисляване на допълнителни трудови възнаграждения, остава неясно в какъв размер са извършените начисления. Комисията за защита на конкуренцията е счела, че в представения по преписката финансов разчет Еврофорс груп ЕООД е отбелязал Разходи за административно обслужване, организация, управление и контрол и Печалба в парично изражение, а не в процентно, каквото е изискването на възложителя, в нарушение на задължението по чл. 101, ал. 5 ЗОП да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Според КЗК установеният порок във финансовия разчет на жалбоподателя се явява самостоятелно основание за отстраняване офертата му от участие в процедурата, съобразявайки разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, поради което и законосъобразно е бил използван като мотив в обжалвания акт на възложителя. Решението на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. Според одобрената документация и влезлите в сила условия на възложителя, към ценовото си предложение всеки участник прилага финансов разчет за формиране на месечната цена за един охранител, от който да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи в съответствие с действащото законодателство /Кодекса на труда, Кодекса за социалното осигуряване, Закона за частна охранителна дейност, Закона за здравословни условия на труд и др./ - така според Раздел VI, б. Б, т. 2 от Указанията към участниците. Изрично е предвидено предложената цена да включва всички разходи за изпълнение предмета на поръчката, в т.ч.: Разходи за заплати и осигуровки; Разходи за топла храна и ободряващи напитки; Разходи за униформено облекло и обувки; Разходи за обучение, квалификация и преквалификация, разходи за сертификати, такси и др.; Разходи за годишни профилактични прегледи; Разходи за материално-техническо оборудване, специализирани средства, технически и помощни средства; Разходи за застраховки; Процент разходи за административно обслужване, организация, управление и контрол; Процент печалба; Други, в които следва да се посочи точно и конкретно какви са и какво включват. В образеца на ценово предложение също се съдържа изискване участниците да представят финансов разчет за формиране на месечната цена за един охранител, от която да е видно, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи в съответствие с действащото законодателство /Кодекса на труда, Кодекса за социалното осигуряване, Закона за частна охранителна дейност, Закона за здравословни условия на труд и др./. Съответно в т. IV на одобрените Технически спецификации е указан режима на работа на отделните постове по обекти, като е предвидено охранителните дейности по обекти да се реализират със следните видове смени: 12-часови дневни и нощни смени при денонощен режим на работа; 10-часова дневна смяна в работни дни. КЗК е установила, че към ценовото предложение на Еврофорс груп ЕООД е представен финансов разчет, изготвен при минимална работна заплата /МРЗ/ от 933 лева, в който стойността за един охранител на месец е определена на 815,80 лева и е посочено, че в нетната заплата са включени нощен труд /задължителен съгласно Наредба за структурата и организацията на работната заплата - чл. 8/; заплащане на труд по време на официални празници /задължително съгласно КТ чл. 264/; клас прослужено време 1 г. /задължително съгласно Наредба за структурата и организацията на работната заплата чл. 12, ал. 1/. Така представен, финансовият разчет на касационния жалбоподател действително не прави разграничение между режима на работа - дневен и денонощен, който изрично е бил посочен от възложителя в техническите спецификации и не позволява да бъде установено дали са спазени размерите на нормативно установените допълнителни възнаграждения за нощен труд, за придобит трудов стаж и професионален опит, и за дните на официалните празници. Попълненият разчет следва да съдържа всички компоненти, от които се формира крайната цена, за да може помощният орган на възложителя да извърши проверка дали начислените допълнителни възнаграждения съответстват на нормативните изисквания и са в съответствие с трудовото законодателство. Неоснователно касационният жалбоподател счита, че никъде в одобрената и влязла в законна сила документация за участие, възложителят не е поставил конкретно изискване към участниците да се представят отделни финансови разчети за формиране на месечната цена за един охранител осъществяващ дневен режим на охрана, съответно денонощен такъв. Вярно е, че такова изрично изискване няма, но то следва да се изведе от двата предвидени режима на работа - дневен и денонощен, при които се дължи различно възнаграждение съобразно чл. 8 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата. Ако за участника е била налице неяснота по отношение на това как точно и конкретно да опише всички разходи, формиращи предложената от него цена, той е разполагал с възможността да поиска разяснения по условията на поръчката, съгласно чл. 33 ЗОП, от която възможност не се е възползвал. Обосновано КЗК е преценила, че наличието на Заповед 23- 04/01.06.2023 г., съгласно която на всички служители на Еврофорс груп ЕООД се заплащат и начисляват дължимите добавки/осигуровки за нощен труд, без значение дали положеният труд е свързан само с дневен режим на охрана, е следвало да бъде упоменато от участника в представения финансов разчет, а не да се сочи едва в подадената пред органа по преразглеждането жалба. Според публикуваната в ЦАИС ЕОП информация, касаторът е подал офертата си на 18 октомври 2023 (сряда), 8:44 ч., а цитираната заповед е издадена на 01 юни 2023 г., което означава, че е разполагал с достатъчно време да включи относимата информация във финансовия разчет. Независимо от изложеното и дори да се приеме, че възнаграждение за нощен труд се начислява на всички работници, то предложената обща цена за един охранител не дава отговор на въпроса в какъв размер се начислява възнаграждението за прослужено време и официални празници. След като разчетът не позволява установяването на тези обстоятелства, то офертата на жалбоподателя се явява несъобразена с предварително обявените от възложителя условия, поради което отстраняването му от участие в процедурата е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на касатора, че възложителят е трябвало да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, като е следвало да поиска разяснения от участника. Този довод е бил разгледан от КЗК и правилно е прието, че правомощието на комисията по чл. 104, ал. 5 ЗОП е рамките на предоставена оперативна самостоятелност, а не императивно задължение. Освен това, предвид съображенията досежно момента на цитиране на Заповед 23-04/01.06.2023 г., помощният орган на възложителя правилно е установил, че жалбоподателят ясно е представил разчети само за денонощен режим на работа, но не и за охранители на дневен режим на работа, въпреки че такива се изискват, поради което и не се е налагало да се извършва допълнителна проверка. Правилни и съответни на материалния закон са изводите на КЗК досежно второто основание за отстраняване, а именно, че в представения финансов разчет Разходи за административно обслужване, организация, управление и контрол и Печалба са посочени в парично изражение, а не в процентно, каквото е изискването на възложителя, съобразно образеца на ценово предложение. Според чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП регламентира, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Следователно настоящият съдебен състав приема за правилна преценката на КЗК за наличие на основание за отстраняване на този участник. Според касационния жалбоподател за КЗК е било по-лесно и икономично да възприеме становището на възложителя, без да се налага да изследва в детайли коректността на направените в производството твърдения, който се свеждат до това, че посредством елементарни математически изчисления посочената сума би могла да бъде процентно остойностена, без така да се променя ценовото предложение. Няма нормативна пречка органът по преразглеждането да сподели доводите на възложителя в представеното становище по чл. 200, ал. 2, при положение че изложи съображения в тяхна подкрепа. Това е било направено, с оглед анализа на нормата на чл. 101, ал. 5 ЗОП. Настоящата касационна инстанция намира за нужно да отбележи, че помощната комисия на възложителя няма задължение да адаптира ценовите предложения на участниците, по начин, по който те да отговорят на конкретните изисквания на възложителя, защото по този начин би поставила различните участници при неравни условия в процедурата. При липсата на касационни основания за отмяна, решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора претенцията на касатора за заплащане на направените разноски е неоснователна. Предявеното от процесуалните представители на ответника министъра на икономиката и индустрията искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция е основателно. Направеното възражение за неговата прекомерност е бланкетно, но при съобразяване на фактическата и правна сложност на делото, както и разпоредбите на чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от НЗПП, съдът определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. Ответникът "Д.М.Секюрити Груп" ООД не претендира разноски, поради което такива не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение