Решение № 7027 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11795/2010 г.

Решение № 7027 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11795/2010 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Уи Меймей, гражданка на Китай, срещу решение № 31 от 26.07.2010 г. по адм. дело № 189/2010 г. на Административен съд - Русе. Направените в касационната жалба оплаквания са за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 АПК. Ответникът - Директор на Областна дирекция на Министерството на вътрешните работи (ОД на МВР) - Русе, не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна, тъй като доводите за недействителност на сключения граждански брак между касатора и български гражданин не са относими към законосъобразността на обжалвания административен акт за принудително отвеждане на чужденката до границите на Република България и за налагането на забрана за влизане в страната за срок от десет години. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Съдът, като разгледа касационната жалба по същество на посочените в нея основания и след като извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 АПК, счете същата за частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Уи Меймей в частта, с която се иска да се прогласи нищожността на заповед рег. № з-2259/01.09.2004 г., издадена от директора на РДВР - Русе, прекратил е производството по предявения иск от Уи Меймей срещу ОД на МВР - Русе да се признае за установено по отношение на директора на ОД на МВР - Русе, че поради наличието на новонастъпили обстоятелства изпълнението на цитираната заповед е невъзможно, оставил е без разглеждане жалбата на същата жалбоподателка срещу заповед рег. № з-2259/01.09.2004 г. на директора на РДВР - Русе, с която се иска отмяната й като незаконосъобразна и е прекратил производството по делото в тази част, и е прекратил производството по искането на Уи Меймей с правно основание чл. 161, ал. 1 АПК за възстановяване на срока за обжалване на заповед рег. № з-783/26.02.2010 г. на директора на ОД на МВР - Русе. По искането за обявяване нищожност на заповед рег. № з-2259/01.09.2004 г., с която на Уи Меймей са наложени принудителни административни мерки (ПАМ) "принудително отвеждане до границата на Република България" и "забрана за влизане в Република България" за срок от 10 години е прието, че фактическото основание за налагане на ПАМ е обстоятелството, че Уи Меймей не е изпълнила разпореждането да напусне страната в седемдневен срок след като й е отказано продължаване срока на пребиваване в страната и й е даден седемдневен срок за напускане на територията й. Счетено е, че основание за отказ за продължаване срока на пребиваване е фактът, че чуждата гражданка е сключила брак с български гражданин единствено с цел заобикаляне на нормите относно режима на пребиваване на чужденците в Република България. Приел е за безспорно, че жалбоподателката е сключила граждански брак с български гражданин независимо от законната пречка за това, а именно, че същата се е намирала в брак с китайския гражданин Чен Дзюн. Счел е, че предвид посочените фактически основания на обжалваната заповед административният орган е я постановил в рамките на компетентността му да наложи ПАМ по чл. 39а, т. 2 от Закона за пребиваване на чужденците в Република България (ЗЧРБ) и на чл. 42а, ал. 4, във връзка с чл. 11, т. 4 от същия закон в редакцията, действаща към момента на издаване на заповедта. По иска с правно основание чл. 292 АПК е прието, че този установителен иск се предявява в рамките на изпълнителния процес и не може да се предяви в производството по обжалване на индивидуални административни актове по реда на чл. 145 и сл. АПК, поради което е счетен за недопустим. Прието е освен това, че искът е недопустим, и тъй като жалбоподателката няма правен интерес от предявяването му, тъй като със заповед рег. № з-783/26.02.2010 г. на директора на ОД на МВР - Русе е отложено изпълнението на обжалваната заповед за налагане на ПАМ "принудително отвеждане до границата на Република България" за срок до 31.08.2010 г. По жалбата за отмяна на заповедта за налагане на ПАМ е счетено, че същата е процесуално недопустима като просрочена, тъй като обжалваният индивидуален административен акт е издаден на 01.09.2004 г. и е съобщен на жалбоподателката по реда на чл. 17, ал. 2 ЗАП (отм.), като съобщението е поставено на видно място на гишето на РЗ "Миграция" при РДВР - Русе, като предварително е било установено, че чуждата гражданка не живее на посочения от нея адрес в гр. Русе при извършена проверка от полицейски служители, в хода на която е констатирано, че жалбоподателката е заминала за гр. София на 06.06.2004 г. и от този момент е с неустановено местонахождение. Приел е, че жалбата срещу заповедта е постъпила в Административен съд - Русе на 26.04.2010 г. след законоустановения срок за обжалване. Искането за възстановяване на срока за обжалване на заповед рег. № з-783/26.02.2010 г. на директора на ОД на МВР - Русе е прието за процесуално недопустимо в същото производство, като предявено в производството по обжалване на друга заповед, защото съгласно чл. 161, ал. 1 АПК възстановяване на срока за обжалване може да се поиска в 7-дневен срок от съобщението за оставяне без разглеждане на жалбата срещу административния акт, възстановяването на срока за обжалване на който се иска, а не на друг административен акт. Обжалваното решение е правилно в частта, с която е отхвърлена жалбата, в частта на искането за прогласяване нищожността на заповедта за налагане на ПАМ, в частта, с която е оставена без разглеждане жалбата срещу същата заповед и производството по делото е прекратено и в частта, с която е прекратено производството с правно основание чл. 161, ал. 1 АПК за възстановяване срока за обжалване на заповедта за отлагане изпълнението на ПАМ. В останалата част, с която искът по чл. 292 АПК е приет за процесуално недопустим, решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. В съответствие с установените по делото факти съдът е приел, че заповедта за налагане на ПАМ е съобщена законосъобразно при условията на чл. 17, ал. 2 ЗАП (отм.), съгласно който когато адресът на някой от заинтересуваните лица не е известен или той не живее на посочения от него адрес, съобщението се поставя на таблото за обявления в общината, района или кметството или съобщаването може да се направи и по друг обичаен начин. Безспорно е, че чуждата гражданка не е намерена на посочения от нея адрес в гр. Русе, поради което правилно съдът е приел за законосъобразно обявяването на заповедта на гишето на РДВР - Русе и изводът за просрочие на жалбата е правилен. Правилно съдът е приел, че не са налице основания за прогласяване на заповедта за налагане на ПАМ за нищожна. Обявяването на индивидуален административен акт за нищожен предполага наличието на съществен порок на акта, който дава отражение върху съдържането на акта и волеизявлението на административния орган, в резултат на което същият е невалиден и не е годен да породи правни последици от датата на издаването му; т. е. за да е налице нищожен административен акт следва да е допуснато толкова съществено нарушение на изискванията за действителност на акта, че същият да не е годен да породи правно действие. Такива пороци са липсата на компетентност за издаване на административния акт и неиздаването му в предписаната от закона форма, както и съществено противоречие материалноправна норма от висш порядък, което прави съдържанието на заповедта правно недействително. В случая, както законосъобразно е приел съдът по същество, не е налице основание за обявяване на обжалваната заповед за нищожна. Същата е издадена в съответствие с приложимата норма на чл. 39а, т. 2 ЗЧРБ, във връзка с чл. 41, т. 2 от същия закон и чл. 42а, ал. 4 ЗЧРБ, във връзка с чл. 11, т. 4 от закона и съдът законосъобразно е приел, че не са налице данни за съществен порок обуславящ нищожност. Оплакванията в касационната жалба касаят законосъобразността на заповедта и са свързани с настъпването на факти, последващи издаването й. Доводите, основани на принципа на законност и съразмерност не могат да обосноват нищожност на заповедта, тъй като касаят преценката на административния орган за необходимостта от налагане на ПАМ в съответствие със спазването на установения в интерес на обществото и държавата законов порядък за пребиваване на чужденците в Република България, който чужденката е нарушила с ясното съзнание, че ползва, по нейно признание, съмнителни контакти за осигуряване на разрешение за дългосрочно пребиваване като отправя искане не до компетентните органи, а заобикаля закона. За да е налице порок, обуславящ нищожност при извършване на преценка за съразмерност на наложената ПАМ, административният акт трябва да е издаден при груба злоупотреба с власт или превратното й упражняване, каквото в случая не е налице, тъй като заповедта е издадена при безспорно наличие на фактическо основание за това. Неоснователни са и доводите за неправилност в частта на решението относно прекратяването на производството с правно основание чл. 161, ал. 1 АПК. Съдът не действа служебно, а се произнася само по искането, с което е сезиран. Ето защо, несъстоятелно е оплакването в касационната жалба, че, съдът, като е сезиран с искане за възстановяване на срока за обжалване на заповед рег. № з-783/26.02.2010 г. на директора на ОД на МВР - Русе, с която е отложено изпълнението на заповедта за налагане на ПАМ, е следвало да укаже на страната да подаде жалба срещу цитираната заповед и да отдели производството срещу нея в отделно дело, след което да разгледа и искането за възстановяване на срока за обжалване. С оглед основния принцип на диспозитивното начало в административния процес съдът не може служебно да образува съдебни производства и такива процесуални действия са правно невалидни. Върховният административен съд, седмо отделение, намира за незаконосъобразно становището на административния съд, че е недопустим отрицателният установителен иск по чл. 292 АПК, предявен в същото производство при евентуално условие на отхвърляне на жалбата, какъвто е и резултатът по спора с правно основание чл. 145 АПК. Тази искова защита е материалноправна и е насочена срещу съществуването на изпълняемото задължение. Поради това, този иск може да предхожда, съпътства или следва принудителното изпълнение, като оспорването може да се извърши въз основа на факти, непреклудирани от силата на присъдено нещо на съдебното решение в случая, т. е. могат да бъдат предявени факти, настъпили след приключване на устните състезания по съществото на спора във втората инстанция. В случая, касаторката има правен интерес от предявяване на иска, поради което изводът на съда по същество в обратния смисъл е неправилен. Наличието на изпълнително основание предполага възможност за пристъпване към изпълнението му във всеки момент, още повече че съгласно чл. 285, ал. 2 АПК давността в изпълнителното производство не се прилага служебно. Касаторът се позовава на факти настъпили след издаване на изпълнителното основание, което е предпоставка за предявяване на иска по чл. 292 от АПК - отрицателен установителен иск, който съгласно чл. 293 от АПК се предявява от длъжника срещу взискателя. Доколко иска е основателен е въпрос по същество, по който съдът следва да се произнесе по същество с решение. Предвид изложеното, решението в частта, с която е отхвърлена жалбата по искането за прогласяване нищожността на заповедта за налагане на ПАМ, в частта, с която е оставена без разглеждане жалбата срещу същата заповед и производството по делото е прекратено и в частта, с която е прекратено производството с правно основание чл. 161, ал. 1 АПК за възстановяване срока за обжалване на заповедта за отлагане изпълнението на ПАМ следва да бъде оставено в сила като правилно, а в частта, с която производството по иска по чл. 292 АПК е прекратено, следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за продължаване на съдопроизводствените действия. С оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на касатора Уи Меймей адвокат Каменова за присъждане на направените разноски по делото ОД на МВР - Русе следва да бъде осъдена да заплати на Уи Меймей разноски по делото, представляващи възнаграждение за един адвокат в размер на 150 лева в размер на минимума по чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения при намаляване на договореното възнаграждение от 200 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,