Решение № 7854 от 7.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3814/2013 г.

Решение № 7854 от 7.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3814/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Талес Австрия" ООД със седалище в Австрия чрез пълномощника - адвокат Александър Пачаманов против решение № 108 от 7.02.2013 г. по преписка № КЗК-19/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 82 от 5.12.2012 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят чрез пълномощника си обосновава изводи за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че в конкурсната документация е дефинирано понятието "подобни" договори по начин, който не ограничава и не дава предимство на определен участник, каквато е забраната на закона. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Талес Австрия" ООД против решение № 82 от 5.12.2012 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Проектиране и изграждане на системи за сигнализация и телекомуникация в железопътен възел Бургас". Възраженията са за допуснати нарушения на забраната по чл. 25, ал. 5 и 6 и на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, изразяващи се в предоставена възможност за участие в процедурата на участници, представили договори за проектиране и изграждане на съоръжения и устройства от системата за електроснабдяване на железопътната инфраструктура, включително и за метро. В тази връзка се оспорва включването на оборотите от такива договори за установяване на съответствие с поставено изискване за доказване на финансова и икономическа възможност да се изпълни поръчката. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решението за откриване са утвърдени обявлението и конкурсната документация. В обявлението са описани видовете дейност, включени в предмета на поръчката. В изискванията за установяване на минимална финансова и икономическа възможност е включено такова за минимален оборот от 25 милиона лева за последните три години от строителство, предмет на настоящата процедура. В раздел III.2.2. т. 1 под понятието за такова строителство е пояснено, че се има предвид "проектиране и изграждане на системи за сигнализация и телекомуникации, съоръженията и устройствата на системата за електроснабдяване на железопътната инфраструктура, включително и за метро." На самостоятелно основание, възложителят изисква и установяване на технически опит при изпълнението на подобни договори. Установяването му съгласно раздел III.2.3 и т. 1 от обявлението е с представяне на списък на подобни договори. Понятието "подобни договори" е дефинирано по идентичен начин, като понятието "строителство, предмет на настоящата обществена поръчка." В представеното писмено становище пред КЗК, възложителят е обосновал разширяването на възможността да участват в процедурата и субекти, които имат опит в проектирането и изграждането на системи за електроснабдяване на железопътната инфраструктура и метрото с включените в предмета на поръчката дейности по работно проектиране и изграждане на отопление на централизираните стрелки в гарите и осигуряване на необходимото захранване на системите за сигнализация, телекомуникации, отопление и сгради. При тези данни по преписката, КЗК е приела за обосновани и доказани доводите на възложителя. Счела е, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5, тъй като формулираните изисквания и документите, с които се установява наличието им не са относими към критерия и показателите за оценяване и не дават предимство на определени лица. Те касаят единствено участието в процедурата и с приемането им не е нарушена законова забрана. На второ място е приела липса на нарушение и по ал. 6 на чл. 25, доколкото нормата забранява на възложителите да ограничават кръга на участниците. В обратния случай, при който се допуска офериране от по-широк кръг лица, се постигат основните принципи по чл. 2 от него. По тези съображения е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Решението е неправилно, поради неправилно тълкуване на материалния закон и е необосновано. Нормата на чл. 25, ал. 2, т. 6 оправомощава възложителите при откриване на процедура да обявят критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на участника, както и за техническите му възможности. Смисълът на определянето им е да се докаже още в първоначалния етап на разглеждане на офертите, наличие на финансови и професионални възможности, да се изпълни качествено и ефективно договорът за обществена поръчка. При упражняване на това правомощие, е задължително посочване на документите, с които се доказва съответствието с критериите. Самите изисквания са предмет на регламентация в чл. 50 и чл. 51 от закона. В чл. 50, ал. 1, т. 3 е предвиден т. нар. "специален оборот" - оборот за услуги или строителство, които са предмет на поръчката. Той е различен от "общия" оборот в предложение първо от същата норма, който е неотносим към предмета на поръчката. Разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 дава възможност да се включи изискване за наличие на професионален опит при изпълнение на предмета на поръчката, който се установява с представяне на списък на основните договори, придружен от препоръки за добро изпълнение. И в двата случая - при установяване на специален оборот и при установяване на професионален опит при изпълнение на поръчката, законодателят функционално свързва изискванията с предмета на конкретната процедура. Право на оперативна самостоятелност е изборът на възложителя да включи подобни изисквания при подбора на участниците. Това право обаче е ограничено в четири насоки: Първите две ограничения са специални и са формулирани в посочените две разпоредби - изискванията трябва да са относими към предмета на поръчката и да касаят последните три години при изискването за оборот и последните пет години при изискването за опит. Третото и четвъртото ограничение са от общ характер и са уредени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от закона. Законодателят е забранил включването на условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурите. Отделно от това ги е обвързал със стойността, сложността и обема на поръчката. В конкретния случай жалбоподателят е твърдял нарушение на двете забрани. Обосновал ги е с даденото предимство на участие на лица, които установят оборот или опит от договори, неотносими към предмета на поръчката. Това е оборотът и опитът от изпълнение на договори за проектиране и изграждане на система за електроснабдяване на железопътна инфраструктура. При изследване на това възражение, КЗК не е отчела предмета на поръчката и съотношението на включените в него специфични дейности към общата дейност по електроснабдяване. Предметът на обществената поръчка е проектиране и изграждане на системи за сигнализация и телекомуникация в железопътен възел Бургас. В раздел II. 1.5 от обявлението, съдържанието му накратко е описано, като работно проектиране /с подробни количествени сметки/ и изпълнение на строително-монтажни работи и въвеждане в редовна експлоатация на осигурителна техника и телекомуникации. В б."б" на същия раздел описанието е сведено до строителни и монтажни работи по изграждане на далекосъобщителни линии. Общият обем е обособен в 11 отделни дейности. Десет от тях са свързани пряко с изготвяне на проект за цялостна модернизация на осигурителната техника, на контактната мрежа и на телекомуникационната преносна среда; въз основа на проекта - подмяна на съществуващите гарови централизации; изграждане на МКЦ и диспечерски център Бургас; изграждане на системите за телекомуникации; въвеждане в действие на апаратура за охранителната техника; работно проектиране и ремонт на сградите на системите за сигнализация и телекомуникации; работно проектиране и изграждане на отопление на централизираните стрелки в гарите. От изброените десет вида дейности, нито една няма пряко отношение към проектиране и изграждане на съоръжения и устройства от системата за електроснабдяване. Такова отношение има само последната - единадесета дейност, свързана с осигуряване на необходимото захранване на системите за сигнализация, телекомуникации, отопление стрелки и сгради. При така определените от възложителя дейности по изпълнение предмета на поръчката, предоставянето на възможност за участие в процедурата на субекти, които установяват само оборот или професионален опит в изпълнение единствено на дейности във връзка с електроснабдяването в системата на железниците или метрото, им дава необосновано предимство и създава реална опасност предметът на процедурата да не се изпълни качествено и ефективно. На следващо място, законодателят в нормата на чл. 25, ал. 6 от закона задължава възложителя да избере критерии за подбор, които са съобразени със сложността и обема на обществената поръчка. Относителният дял на работите по осигуряване на електроснабдяването е многократно по-малък не само от работите по въвеждане в редовна експлоатация на осигурителната техника и телекомуникациите, но дори и в сравнение с предвиденото работно проектиране и ремонт на сградите за разполагане на системите. Въпреки това възложителят не е предвидил възможност да се участва с опит и оборот от строително-монтажни работи. Обемът на дейността във връзка с обезпечаване на електроснабдяването, се установява по безспорен начин от съдържащата се в конкурсната документация разбивка на цената на договора и обобщение на предлаганата цена. В това обобщение са фиксирани девет ценови разбивки и нито една от тях не извежда, като самостоятелно ценообразуване стойността на работите по електроснабдяването. По този начин, тя се разпределя по стойностите в разбивката - т. 1.1. от разбивката на цената на договора на стр. 96 от документацията. По-нататък в приложените от възложителя примерни ценови разбивки, ценообразуване на дейностите по електрозахранване е предложено в Примерен ЦР 4.2: "Строителни работи на системите за телекомуникации - строително монтажни работи в телекомуникационното оборудване и и системи, ел. захранване на системите и заземления", в Примерен ЦР 5: "Строителни работи по отопление стрелки" и Примерен ЦР 6: "Строителни работи по ремонт на сгради". Анализът на тези документи от преписката показва ясно и недвусмислено, че дейността по електрозахранването има допълващ и спомагателен характер. Поради това с включването на изпълнени подобни договори, като съответстващи на изискванията за оборот и професионален опит, е допуснато несъответствие с обема и сложността на обществената поръчка. Анализът на данните установява допуснати от възложителя нарушения на забраните по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП и подадената срещу решението за откриване на процедурата жалба е била основателна. Като не ги е съобразила, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. На отмяна подлежи и обжалваният акт на възложителя. Разноски не следва да се присъдят, тъй като не са поискани. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение