Решение № 8516 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11220/2019 г.

Решение № 8516 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11220/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Пълмед" АД, седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Пещерско шосе" № 61 б срещу Решение № 1507 от 10.07.2019 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 1424/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Пълмед" АД срещу Решение №BG05 M90 P001-1. 008-0138/5 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 -2 2020 г., с което на основание чл. 62, ал. 3 във вр. с чл. 57, ал. 1, т. 1, 2, 3 и 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е определен размер на неверифицираните средства 64 559, 18 лв.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Пълмед" АД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Решението е в противоречие със съдебната практика и като правно основание за издаването му е посочен чл. 62 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), който няма отношение към основанието за определяне на финансова корекция. Съдът не е отговорил налице ли са сочените от органа нередности по чл. 70 и сл. от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Сочи, че органът не може да откаже верификация на разходи, когато същите първоначално са одобрени и впоследствие доказани по реда на чл. 60 ЗУСЕСИФ. Органът се е произнесъл по верификация на разходи, но същото представлява корекция на финансовия резултат.

Съдът не е отчел, че поради неправилно проведеното административно производство е налице и съществено нарушение на административнопроизводствените правила, както и нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като сочените фактически основания са непълни, което е нарушение и на чл. 7 АПК. Излага фактите по разработването на процесния софтуерен продукт.

Неправилен счита и извода на съда за законосъобразност на отказа да верифицира разход поради определена финансова корекция. С оглед на незаконосъобразното намаляване на общия размер на допустимите разходи за неправилен счита и отказа от верификация на средствата за строително-монтажни работи.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. А. Одварков, Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага подробно възможностите за мотивиране на акта за отказ от верификация в контекста на вида недопустим разход и невъзможността мотивирането винаги да бъде обвързано с конкретно нарушено абстрактно правило за поведение. Сочи, че в хипотезите на чл. 57, ал. 1, т. 3 и 5 ЗУСЕСИФ релевантен и достатъчен е обективно настъпилият факт, без да е от значение има ли или не друга нарушена правна норма, като конкретно нарушена правна норма, която да обосновава недопустимост на разходите на тези основания не се съдържа и в Постановление № 189 на Министерския съвет от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, ца програмен период 2014 – 2020 г. (ПМС № 189).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник А. Тонев.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 22.05.2017 г. между "Пълмед" АД и Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 264 586, 00 лв. за проект "Подобряване на безопасността и условията на труд в "Пълмед" АД" на същата стойност.

Съгласно т. 3. 60. от договора допустимите разходи по проекта трябва да бъдат в съответствие с Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), Регламент (ЕС) № 1304/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно Европейския социален фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1081/2006 на Съвета (Регламент № 1304/2013), глава пета, раздел първи на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и да отговарят на изискванията, предвидени в насоките за кандидатстване.

Съгласно т. 2. 3. срокът на изпълнение на договора е 31.12.2018 г.

Съгласно одобрения проект, неразделна част от договора, дейност 3 "Разработване, адаптиране и въвеждане на система за развитие на човешките ресурси и въвеждане на иновативни модели за организация на труда с оглед по-лесното съвместяване на професионалния, личния и семейния живот и удължаване на професионалния живот на по-възрастните работници и разработване на софтуер за управление на човешките ресурси" включва в етап 2 "След разработването на задание, в периода от 9-ти до 18-ти месец, ще бъде възложено на компетентна външна фирма и разработването и внедряването на софтуер за управление на човешките ресурси".

Съгласно утвърдения бюджет на проекта:

Ред II "Разходи за материали", т. 3. 1. "Разходи за специализиран софтуер, необходим за осъществяването на дейност 1" – 29 600, 00 лв.;

ред ІV. "Разходи за СМР", т. 9. 1. "Разходи за СМР за модернизация и/или реконструкция и/или обезопасяване на съществуващи обекти, технологични процеси, машини и съоръжения, свързани с подобряване на условията на труд при изпълнение на Дейност 3, ремонт на помещенията, свързани с изпълнението на Дейност 4 (от допустимите разходи) общо за Дейности 3 и 4 – до 20% от общите допустими разходи;

ред V. "Непреки разходи", т. 10. 1. "Разходи за организация и управление до 10 на сто от допустимите разходи по проекта".

1. На 29.01.2018 г. "Пълмед" АД и "ЗЕД България" ЕООД сключват договор с предмет "Разработване на система за въвеждане на нови системи, практики и инструменти за развитие на човешките ресурси и организация на труда" на стойност 29 800, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 30.01.2018 г. "Пълмед" АД и "ЗЕД България" ЕООД сключват договор с предмет "Разработване на софтуер за управление на човешките ресурси" на стойност 29 600, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 30.07.2018 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", определя на "Пълдин" АД, на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 и 9 ЗУСЕСИФ финансова корекция в размер на 100% от стойността на разходите по договори със "ЗЕД България" от 29.01.2018 г. на стойност 29 800, лв. и от 30.01.2018 г. на стойност 29 600, 00 лв. и по граждански договор № 2 от 18.09.2017 г. на стойност 6 560, 00 лв.; въз основа на искане за плащане № 2 за отчетен период 01.08.2017 г. – 16.04.2018 г. определя размер на верифицираните разходи 17 822, 00 лв. и размер на неверифицираните – 14 900, 00 лв., представляващи съответният размер на финансовата корекция по договора от 29.01.2018 г. със "ЗЕД България" ЕООД. Решението е влязло в сила на 14.08.2018 г.

1. На 08.08.2018 г. "Пълмед" АД и "Инвиктус" ЕООД сключват договор с предмет "Разработване на система за въвеждане на нови системи, практики и инструменти за развитие на човешките ресурси и организация на труда" на стойност 25 750, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 10.08.2018 г. "Пълмед" АД и "Инвиктус" ЕООД сключват договор с предмет "Разработване на софтуер за управление на човешките ресурси" на стойност 26 800, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 25.04.2019 г., с Решение №BG05 M90 P001-1. 008-0138/5, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", въз основа на искане за окончателно плащане № 3 с отчетен период 17.04.2018 г. – 25.01.2019 г., определя на "Пълдин" АД по т. 1.) размер на верифицираните разходи 159 405, 14 лв.; т. 2.) размер на неверифицираните разходи 64 559, 18 лв. – 2. 1.) 26 800, 00 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 1 и 3 ЗУСЕСИФ – разходът не съответства на предмета на договора с изпълнителя и на дейност 3 от проекта, тъй като въз основа на представеното лицензионно споразумение "Пълмед" АД, в качеството си на потребител и лизингополучател получава "възмездно, ограничено, неизключително и непрехвърлимо право на ползване на софтуерен продукт", собственост на "Инвиктус" ЕООД; 2. 2.) – 25 750, 00 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 1 и 3 ЗУСЕСИФ – документът "Система за въвеждане на нови системи, практики и инструменти за развитие на човешките ресурси и организация на труда" не притежава качествата и основните характеристики на система и не съответства на предмета на договора и на дейност 3 от проекта; 2. 3.) 3 331, 89 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗУСЕСИФ – поради надхвърляне на максимално допустимия размер на разходите за строително-монтажни работи от 35 445, 43 лв.; 2. 4.) 8 677, 29 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 ПМС № 189 – поради превишение над допустимия размер на разходите за организация и управление по проекта.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-01-268 от 04.04.2018 г. на министъра на труда и социалната политика за определяне на ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г.

1. В хода на съдебното производство органът представя: задание на разработка на "Софтуер за управление на човешките ресурси"; приемо-предавателен протокол от 21.12.2018 г.; доказателства за плащане на цената на договора от 10.08.2018 г.; ръководство на потребителя на "Софтуер за управление на човешките ресурси"; лицензионно споразумение; "Система за въвеждане на нови системи, практики и инструменти за развитие на човешките ресурси и организация на труда в "Пълмед" АД"; анализ на човешките ресурси в "Пълмед" АД; приемо-предавателен протокол; доказателства за плащане на цената по договора от 08.08.2018 г.; доказателства за предоставяне от "Инвиктус" ЕООД на едноличен търговец "К. Стойнова" и на "Анди БГ" ООД идентични стратегии за въвеждане на нови системи, практики и инструменти за развитие на човешките ресурси и организация на труда и софтуерен продукт за управление на човешките ресурси, съответно от 05.10.2018 г. и 15.03.2018 г.

1. В хода на съдебното производство "Пълдин" АД представя Заповед № 45 от 08.11.2018 г. на управителя на дружеството за въвеждане на системата за управление на човешките ресурси.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приема, че актът в оспорената част – неверифицираните разходи, е и в съответствие с материалноправните разпоредби.

По отношение на неверифицирания разход от 26 800, 00 лв. – ред ІІ. 3. 1. от бюджета на проекта, първоинстанционният съд приема, с оглед на доказателствата по делото, че полученият продукт – "Софтуер за управление на човешките ресурси", не съответства на предмета на договора с изпълнителя и на проекта, за който са получени безвъзмездно средства. Софтуерът не е разработен нарочно за дейностите по проекта, направено е плащане по договора от 10.08.2018 г. само за ползване на софтуера, без за това да е определен срок, с което се цели оправдаване на предвидения за целта бюджет. С оглед на това по отношение на процесния разход е налице хипотезата на чл. 57, ал. 1, т. 1 и 3 ЗУСЕСИФ.

По отношение на неверифицирания разход от 25 750, 00 лв. приема, че същият е направен за продукт, който няма качествата и характеристиките на система, тъй като съдържа само общи статистически данни, обществено популярни теоретични постановки, част от които са неотносими към спецификата на дружеството, липсва анализ на съществуващите системи на управление и евентуалните проблеми, няма положени цели, идентифицирани основни акценти в съответствие с ценовото предложение, не е налице съответствие с проекта. С оглед на това продуктът е в противоречие с предмета на договора и с описанието на дейност 3. Наред с това на 29.01.2018 г. между "Пълмед" АД и "ЗЕД България" ЕООД е сключен договор с идентичен предмет, стойността на който с влязъл в сила акт е определена като финансова корекция, което е довело до намаляване на бюджета на проекта от 264 586, 00 лв. на 249 686, 00 лв., а средствата по бюджетен ред ІІІ. 7. 1. "Разходи, произтичащи от договори за изработка/услуга или договори за поръчка по ЗЗД, неквалифицирани другаде" от 46 900, 00 лв. е намален на 32 000, 00 лв., поради което договорът от 08.08.2018 г. е възложен при липса на финансов ресурс за него по проекта.

По отношение на неверифицирания разход от 3 331, 89 лв. по бюджетен ред ІV. 9. 1. приема, че при верифицирани разходи по проекта общо в размер на 177 227, 14 лв. и установеният размер на разходите по бюджетен ред ІV. 9. 1. не повече от 20% от общите допустими разходи, т. е. 42 426, 00 лв., по делото не са доказани разходи за размера на исканата за верифициране сума. Приема, че е заявено "искане за верифициране на сумата от 38 777, 32 лв., представляваща сбора на допустимите за верифициране разходи (35 445, 43 лв.) и отказаните за верифициране разходи (3 331, 89 лв.).

По отношение на неверифицирания разход от 8 677, 29 лв. съдът приема, че с оглед на определения общ размер на верифицираните разходи и с оглед на член 7, ал. 2, т. 4 ПМС № 189, тези по бюджетен ред V. 10. 1. могат да бъдат само до 10% или 26 400, 00 лв., поради което разликата над тази сума правилно е определена като е недопустим разход.

Съдът приема, че актът е съответен на целта на закона.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на акта и отхвърля жалбата.

Изводът на първоинстанционния съд е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но частично правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано.

Първият довод в подкрепа на това твърдение на касатора е за неустановената от първоинстанционния съд липса на правно основание на оспорения акт, което е в противоречие с "трайната съдебна практика" на Върховния административен съд. Позовава се на десет съдебни решения на Върховния административен съд.

Видно от съдържанието на оспорения акт същият е издаден на основание чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ след проведена процедура по чл. 63, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ, на която се позовава органът, за да постанови акта си, както и тези на чл. 62, ал. 1 и на чл. 63, ал. 1 ЗУСЕСИФ, които споменава в мотивите си, се намират в раздел ІІ "Плащания, верифициране и сертифициране на разходи" на глава пета "Финансово управление и контрол". От съдържанието на тези разпоредби е видно, че те регламентират документите, въз основа на които органът извършва верификация, и правомощието му да извърши проверка на място – чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ, целта, с която видовете плащания се извършват и срокът за извършването им - чл. 62, ал. 1 ЗУСЕЕСИФ, правомощието на управляващия орган да изисква допълнително документи и разяснения във връзка със заявеното искане за плащане. Безспорно е, че нито една от тези разпоредби не регламентира кой разход е допустим и кой не.

Но правното основание на оспорения акт не се изчерпва с тези разпоредби. В т. 2 на разпоредителната част на оспореното решение органът, по отношение на всеки един от неверифицираните разходи, е посочил и конкретно правно основание. Доколко така приетото от органа правно основание е съответно на фактите по делото е въпрос на материална законосъобразност на оспорения акт, но не обосновава довода на касатора за неправилна преценка на първоинстанционния съд досежно съответствието на акта с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Що се отнася до довода на касатора, че приетото от съда е в противоречие с "трайната съдебна практика" на Върховния административен съд следва да се посочи, че всяко едно от сочените десет съдебни решения е имало за предмет оспорване на индивидуален административен акт – отказ от верификация, в който не е имало никакво друго правно основание освен чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Позоваването на съдебната практика е важно, но за да бъде то и валидно, е необходимо да е налице идентичност на фактите. В случая, такава няма. В процесния оспорен административен акт не е посочено като правно основание само чл. 62, ал. 1 и 3 ЗУСЕСИФ, както сочи касаторът, а са посочени и конкретни разпоредби от чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Доколко приетите от органа хипотези на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ са съответни на фактите по делото е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Касаторът счита обжалваното съдебно решение за неправилно, тъй като първоинстанционният съд не бил дал отговор на основния въпрос: "Налице ли са твърдения на административния орган за нередности по смисъла на чл. 70 и сл. ЗУСЕСИФ и осъществения контрол не излиза ли извън пределите на процедурата по верификация, съставлявайки по същество администриране на нередност, което следва да се развие в отделен вид административно производство?"

Първо. Дали в оспорения акт има или няма твърдения за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ (следващите разпоредби на закона не визират видове нередности) е видно от разпоредителната част на акта и от неговите мотиви и отговорът на този, считан от касатора за основен по делото въпрос, е очевиден – органът не твърди осъществена от касатора нередност, защото предметът на проведеното от него административно производство е верификация на исканите от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) разходи.

Второ. Производството по администриране на нередност се регламентира от чл. 69 ЗУСЕСИФ и Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове. Органът нито се е позовал на тези нормативни актове, нито са налице предпоставките за тяхното приложение. Органът не твърди с оспорения акт наличие на данни, които да обосновават необходимостта от администриране на нередност.

И трето. В рамките на производството по администриране на нередност актът, който би могъл да породи задължения или да засегне права на бенефициера е този, който органът издава, за да изпълни правомощието си по чл. 28, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности, като това би могло да бъде и акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

От съдържанието на оспорения акт е очевидно, че той няма за предмет каквото и да било действие по администриране на нередност или по нейното определяне по основание и размер. Позоваването от касатора на три съдебни решения на Върховния административен съд, в които съдът е приел неправилно проведени от административния орган производства е напълно неотносимо към обжалваното съдебно решение и оспорения административен акт.

За да откаже верификация на разхода от 25 750, 00 лв. за "Система за въвеждане на нови системи, практики и инструменти за развитие на човешките ресурси и организация на труда в "Пълмед" АД" (Системата) и на разхода от 26 800, 00 лв. за "Софтуер за управление на човешките ресурси" (Софтуера), органът се е позовал на чл. 57, ал. 1, т. 1 и 3 ЗУСЕСИФ. Използваният от органа съюз "и" прави очевидно неоснователен довода на касатора, че не е могъл да разбере дали правното основание за отказ от верификация е по т. 1 или по т. 3. Що се отнася до законосъобразността на сочените от органа две основания за отказ от верификация, релевантно е следното:

Съгласно точка 1 от чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ, за да бъде един разход допустим, и с оглед на това верифициран от органа, трябва да е направен за дейности, съответстващи на критериите за подбор на операции и от допустим бенефициер. Очевидно, процесните два разхода са направени от допустим бенефициер, с оглед на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ. Въпросът е тези разходи са ли за дейности, съответстващи на критериите за подбор на операции?

Ако един разход е направен за дейност, която е предмет на одобреното проектно предложение и с оглед на това на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, би следвало той да е за дейност, която е съответна на критериите за подбор на операциите. Противното значи, че проектното предложение е одобрено за дейности, които не съответстват на критериите за подбор на операциите. Очевидно, хипотезата на точка 1 визира разходи за дейности, които не са били предмет на одобреното проектно предложение.

Националният законодател не е дал легално определение на понятието "операции". В Регламент № 1303/2013 понятието "операции" е използвано като обобщаващо за всички и всякакви видове дейности извършвани от бенефициери, видно от определенията на понятията в член 2, т. 10, 14, 15, 18, 24 и 38. Видно обаче от обявата на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 - 2020 г., публично достъпна на адрес: https: //esf. bg/procedures/dobri-i-bezopasni-usloviya-na-trud/, "операция" е използвана като синоним на процедура, а между критерии за подбор на процедури и критериите за подбор на операции е налице съществена разлика.

Критериите за подбор на операциите, ако се приеме разбирането на понятието за дейност, извършвана от бенефициера, с оглед на разпоредбите на чл. 14, ал. 2, т. 1 и на чл. 26, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ следва да бъдат установени в акта по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в случая "Условия за кандидатстване с проектни предложения за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г., Процедура на подбор на проекти с един краен срок да кандидатстване BG0590 P001-1. 008 "Добри и безопасни условия на труд" (Условията) – приложени по делото и публично достъпни на посочения по-горе адрес. Съгласно т. 12. "Дейности, допустими за финансиране", т. 12. 1. "Общи изисквания" и т. 12. 2. "Допустими дейности" допустими за финансиране са: 1.) дейности/разходи за организация и управление на персонала; 2.) дейности/разходи по информиране и публичност; 3.) извършване на текущ и основен ремонт; 4.) разработване, адаптиране и въвеждане на системи за развитие на човешките ресурси в предприятията; 5.) осигуряване на организиран транспорт от работодателя до и от работното място за заетите в съответното предприятие лица, за период до 12 месеца; 6.) осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд, подобряване на професионалния и здравния статус на работниците и служителите; 7.) осигуряване на социални придобивки за работещите, включително ремонт и оборудване на места за отдих, хранене и почивка в предприятията, спортни съоръжения и други.

Следователно, посочените в Условията допустими за финансиране дейности би следвало да бъдат критериите за подбор на операциите по смисъла на чл. 26, ал. 2 и на чл. 57, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ.

Органът не е посочил на кой от критериите за подбор на операциите дейностите за процесните два разхода не отговарят.

Безспорно е, както сочи и ответникът, че не всяко от регламентираните в чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ изисквания за допустимост на разходите, когато са основания за недопустимост на разходите, т. е. когато са нарушени, позволяват конкретно обвързване с точни разпоредби на актовете по чл. 59, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ, но това не значи, че тези от изискванията, които съдържат обобщени понятия, като например "критериите за подбор на операции", не следва да бъдат конкретизирани с посочване на този от критериите за подбор, който органът счита, че конкретната дейност, за която е направен съответният разход, не спазва. В случая, органът, първо, не сочи изобщо кои според него са критериите за подбор на операции или поне къде са дефинирани. И второ, при установени в Условията седем – две основни и пет допълнителни, дейности, които ако се приеме, че са критериите за подбор на операции (дейност), органът не е посочил кой или кои счита за нарушени. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите към някой от критериите, за да обоснове извода му за несъответствие на дейността, за която е направен процесният разход, с критериите за подбор на операции.

Следователно, посоченото от органа правно основание на чл. 57, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ, с оглед на неговото съдържание – критериите за подбор на операции, което е установено в друг акт – Условията, е недостатъчно, за да може съдът да извърши контрол за законосъобразност на извода на органа за допуснато от бенефициера нарушение. Това прави в тази част оспореният акт материално незаконосъобразен. Позоваването от органа на Решение № 16992 от 12.12.2019 г. на Върховния административен съд по административно дело № 1802/2019 г. е неоснователно, тъй като административният акт, предмет на контрол по цитираното дело, не е съдържал никакво правно основание по смисъла на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ и съдът не е дължал конкретизиране на тези от основанията, за които е необходимо конкретизация чрез посочване на разпоредби от актовете по чл. 59, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ.

Освен нарушението на чл. 57, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ органът е приел за нарушена и точка 3 на същата алинея. Съгласно точка 3, за да бъдат допустими, разходите трябва да бъдат направени за реално доставен продукт или извършена услуга. Очевидно от съдържанието на изискванията по точка 1 и по точка 3 е, че двете основания не могат да бъдат налице едновременно по отношение на един и същ разход, защото ако една дейност не е съответна на критериите за подбор ирелевантно е за нейното осъществяване доставен ли е реално или не определен продукт.

Доколкото основанието за отказ от верификация по точка 1 е неоснователно съдът следва да извърши проверка и за наличието на основанието по точка 3.

От доказателствата по делото е видно, че продукт, наречен Системата, е реално доставен, но видно от мотивите на оспорения акт органът е приел, че така доставеният продукт е несъответен на заложеното в одобреното проектно предложение, а и на даденото от изпълнителя ценово предложение, което обосновава извод за недоставяне (липса на реално доставяне) на определения чрез одобреното проектно предложение продукт. Доводите на органа за този извод са подробни и конкретни, направени на основата на заложените в дейност 3 цели, определени от самия бенефициер и посочени по-горе.

За неправилен касаторът счита извода на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на оспорения административен акт в тази част, тъй като приетите от органа фактически основания не са доказани – не е ясно къде са дефинирани изискванията към документа, които не са били постигнати.

Очевидно касаторът не е запознат с посочените от него самия цели на дейност 3, които при това са и публично достъпни в Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейския съюз (ИСУН) - http: //2020. eufunds. bg/bg/0/0/Project/Activities?contractId=v6 vdmihRjOQ%3 D&isHistoric=False. Касаторът изрично е посочил в одобрения проект, че "е целесъобразно да се набележат мерки и да се внедрят практики за удължаване на професионалния живот на по-възрастните работници и служители". Посочил е, че "основните акценти в системата ще бъдат фокусирани върху: 1.) въвеждане на нови практики за обезпечаване на човешките ресурси – планиране, подбор и наемане; 2.) подобряване на мерките за развитие на кадрите по отношение на планиране на обучения, управление на кариерата, планиране и осъществяване на мерки за учене през целия живот; 3.) оптимизация на вътрешната комуникация, подобряване на взаимоотношенията и координацията в работата между длъжностите и организационните звена на различни нива". Посочил е, че "възможностите за отдалечен достъп, намаляване на пътуванията от точка до точка, опцията за работа от дома, използването на иновативни методи и последните достижения в областта на информационните технологии безспорно рефлектират в нисковъглеродна и ресурсно ефективна икономика. " Посочил е, че е предвидено "да се набележат подходящи мерки за насърчаване на по-възрастните работници и служители и удължаване на професионалния им живот, както и инициативи, насърчаващи съвместяването на професионалния, семейния и личния живот."

Бенефициерът е с регистриран код на икономическа дейност "Ремонт на електронни и оптични уреди и апарати", като специализацията му е сервиз и монтаж на медицинска техника. Видно от приложената по делото "Система за въвеждане на нови системи, практики и инструменти за развитие на човешките ресурси" – предмет на договора с "Инвиктус" ЕООД от 08.08.2018 г., тя, както приемат органът и първоинстанционния съд, представлява общотеоретична разработка на посочената тема, правеща анализ на съществуващите в света тенденции и практики, но не съдържа конкретика на одобрените в проектното предложение цели, както и на соченото в ценовото предложение на изпълнителя "разработване на конкретни мерки и въвеждане на конкретни практики за удължаване на професионалния живот на служителите на "Пълмед" АД, които са над 54 години" и че "ще е подходяща за практическо внедряване в съществуващата система за управление на дружеството".

От представените от органа в хода на съдебното производство Стратегия за въвеждане на нови системи, практики и инструменти за развитие на човешките ресурси и организация на труда на едноличен търговец "К. Стойнова" и на "Анди БГ" ООД, разработени също от "Инвиктус" ЕООД, е видна пълната идентичност на съдържанието на трите документа, което обективно е невъзможно с оглед на различната основна дейност на трите дружества – едноличният търговец "К. Стойнова" е с основна дейност производство на мебели от масивна дървесина, "Анди БГ" ООД е с основна дейност проектиране, доставка, оборудване, изграждане и поддържане на системи за сигурност, слаботокови и електроинсталации, а касаторът, както бе посочено по-горе – сервиз и монтаж на медицинска техника.

Следователно, доводът на касатора за неяснота къде са дефинирани и какви са изискванията към процесния продукт - "Система за въвеждане на нови системи, практики и инструменти за развитие на човешките ресурси и организация на труда в "Пълмед" АД", е несъответен на доказателствата по делото и с оглед на това е неоснователен.

С оглед на горното, изводът на органа за недоставяне на реален продукт, т. е. за осъществяване на изискването на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ по отношение на разхода за Системата, е основателен – на касатора не е доставен реално продукт, който да е съответен на изискванията на одобреното проектно предложение.

В мотивите на оспорения акт органът е приел, че процесният разход е направен без бенефициерът да е отчел факта, че с влязъл в сила акт за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1 и 9 ЗУСЕСИФ му е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на договора със "ЗЕД България" ЕООД, с предмет разработването на "Система за въвеждане на нови системи, практики и инструменти за развитие на човешките ресурси и организация на труда в "Пълмед" АД", т. е. с предмет, идентичен с предмета на договора с "Инвиктус" ЕООД от 08.08.2018 г. От приложения по делото акт за определяне на финансова корекция и за отказ от верификация е видно, че на бенефициера, с оглед на определената финансова корекция, по искане за плащане № 2, е извършена финансова корекция в размер на 14 900, 00 лв. от разхода за придобиване на Системата. Така посоченото, установено по безспорен начин от доказателствата по делото, не е квалифицирано от органа по някое от основанията за отказ от верификация, поради което тези фактически основания не обективират и правни такива, което значи, че на това основание не може да бъда отказана верификация на процесния разход.

Що се отнася до софтуера, с оглед на мотивите на органа и на първоинстанционния съд, чрез които се обосновава приложимостта на правното основание за отказ от верификация по точка 3, е необходимо да се посочи следното:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че е налице несъответствие между описанието на етап 2, дейност 3 от проекта – "След разработването на задание, в периода от 9-ти до 18-ти месец, ще бъде възложено на компетентна външна фирма и разработването и внедряването на софтуер за управление на човешките ресурси", и предмета на сключения между бенефициера и изпълнителя – "Инвиктус" ЕООД, договор, от една страна, и представените документи за доказване на разхода, от друга. В проектното предложение и в договора е посочено "разработване на софтуер за управление на човешките ресурси", а документите, удостоверяващи разхода за дейността, са лицензионно споразумение с лицензополучателя на софтуерен продукт – бенефициерът, и документи, удостоверяващи плащането на договорена цена. При така установените по делото доказателства органът и първоинстанционният съд приемат, че чрез процесната доставка е доставен уеб-базиран продукт с ограничени права на ползване, което е несъответно на декларираното в одобреното проектно предложение, поради което не е налице реално доставен продукт, съответен на декларираното в одобреното проектно предложение.

Одобреното на бенефициера проектно предложение в процесната част не е приложено по делото. Но безспорно е по делото, че касаторът не е оспорил извода на органа, обоснован чрез цитираната част от проектното предложение, и не е представил доказателства, които да го оборват, поради което следва да се приеме, че действително в одобреното проектно предложение бенефициерът е посочил "разработването и внедряването на софтуер за управление на човешките ресурси". Това поставя въпроса за съдържанието на употребеното понятие "разработване" на софтуер.

Ноторно е, че за понятието "разработване на софтуер" не е налице легално определение. Ноторно е също, че разработването на софтуер е понятие, което може да има различно по обем съдържание – от разработването на неосновен на вече съществуващ програмен продукт (софтуер) нов софтуер до адаптирането за конкретен потребител на базово съществуващ програмен продукт. В случая, бенефициерът е посочил в одобреното проектно предложение "разработването" на софтуер, но не е конкретизирал дали става въпрос за програмен продукт, който да бъде конкретно разработен за неговите цели, без да бъде основан на вече съществуващ такъв, или да бъде софтуер, който е пригоден (адаптиран) за неговите цели вече съществуващ програмен продукт. Органът е одобрил така направеното проектно предложение, а и в Условията, и в Ръководството за бенефициента за изпълнение и управление на проекти по процедура за подбор на проекти с един краен срок за кандидатстване BG0590 P001-1. 008 "Добри и безопасни условия на труд" по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 -2020 г. не са налични изисквания или указания, които да конкретизират съдържанието на понятието "разработване" на софтуер или да съдържат конкретни изисквания за разработване на изцяло нов софтуер, небазиран на съществуващ програмен продукт. В дадените на основание чл. 26, ал. 8 ЗУСЕСИФ разяснения на въпрос: "Задължително ли е да бъде закупен готов специализиран софтуер за управление на човешките ресурси в предприятието или е допустимо такъв да бъде разработен специално за нуждите на нашето дружество и по наше задание?" е посочено, че "Няма заложени конкретни изисквания относно начина на придобиване на специализирания софтуер за управление на човешките ресурси. Същият може да бъде закупен като готов продукт или да бъде разработен специално за нуждите на дружеството."

Следователно, от съдържанието на релевантните документи, издадени от органа, не се установява съдържание на понятието "разработване", което да изисква задължително придобиването в собственост, въвеждането и ползването на изцяло нов, небазиран на съществуващ програмен продукт, софтуер за управление на човешките ресурси. Напротив. Изрично е посочено, че може да бъде закупен и готов продукт, като този факт сам по себе си не изключва възможността готовият софтуерен продукт да бъде разработен (адаптиран) за нуждите на конкретния потребител. Закупуването на готов софтуерен продукт изисква спазването на чл. 35 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). Законодателят в чл. 36, ал. 2 и 3 ЗАПСП е регламентирал два различни способа за предоставяне на правото на използване на произведение, защитено с авторско право, каквото безспорно представлява процесният софтуерен продукт – чрез предоставяне на изключително право на ползване, което лишава създателя му от правото да го използва по начина, за срока и на територията, уговорени в писмения договор, и чрез предоставяне на неизключително право на ползване, което не изключва възможността авторът сам да ползва софтуерният продукт, както и да отстъпва неизключително право върху същия продукт на трети лица.

При липсата в одобреното проектно предложение на касатора на конкретика относно съдържанието на понятието "разработване" и с оглед на посоченото в приложеното по делото задание за разработка на "Софтуер за управление на човешките ресурси": 1.) разработка на софтуер с посочената цел – управление на човешките ресурси на касатора; 2.) софтуерната система да е адаптирана към специфичните му нужди; 3.) изпълнителят да предостави лицензионно споразумение за разработения и внедрен софтуер, е видно, че касаторът е употребил понятието "разработване" със съдържание на адаптиране на готов продукт към неговите нужди. При преценка на горните факти следва също така да се отчита и обективният и ноторен факт на съществуващи готови софтуерни продукти за управление на човешките ресурси, които позволят настройване, което не изключва съответно разработване, според специфичните нужди на съответния потребител.

С оглед на горното, не е налице противоречие, както приемат органът и първоинстанционният съд, между заложеното в одобреното проектно предложение и представеното лицензионно споразумение. Ограничените права на ползване, по смисъла на лицензионното споразумение, са в контекста на чл. 36, ал. 3 ЗАПСР, т. е. касаторът не може да предоставя на трети лица процесния софтуерен продукт, но това не значи, че той не разполага с него. Нито в Условията, нито в одобреното проектно предложение, нито в заданието, нито в сключения договор от 10.08.2018 г. има изискване процесният софтуер да е собственост на бенефициера по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗАПСП – разработен единствено и само за него. Между разработване и собственост няма идентичност. Впрочем, едва ли при спазване на едно такова изискване – за разработване на изцяло нов и неопиращ се на съществуващ програмен продукт софтуер, който да е собственост единствено на касатора, цената на продукта би била тази, която бенефициерът е заложил, органът е одобрил и бенефициерът е платил.

Следва да се посочи, че в оспорения акт органът не излага доводи, че процесният софтуер не е адаптиран към нуждите на касатора. Едва в представената в първоинстанционното съдебно производство писмена защита сочи, че същият програмен продукт е предоставен и на друг бенефициер – едноличен търговец "К. Стойнова", но, първо, писмената защита не е средство за мотивиране на индивидуалния административен акт, и второ, от факта, че процесният програмен продукт е предоставен за ползване и на друг бенефициер не следва автоматично извод за противоречие между одобреното в проекта и доказателствата за извършения разход, тъй като няма установено където и да е изискване софтуерът да е изключителна собственост на бенефициера.

При така съществуващите по делото доказателства изводът на първоинстанционния съд и на органа за несъответствие на получения продукт с този, предмет на одобреното проектно предложение, т. е. за разход, който е направен за продукт, който не съответства на приетото проектно предложение, и с оглед на това осъществява състава на точка 3 на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като не е доставен реално одобреният с проектното предложение продукт, е неправилен, постановен в нарушение на доказателствата по делото. Съдът счита за необходимо изрично да посочи, че в тази част Решение № 6067 от 25.05.2020 г. по административно дело № 14811/2019 г., е per incurium, неуместно за придържане и следване като практика от настоящия състав.

По отношение на разхода от 3 331, 89 лв. първоинстанционният съд и органът приемат, че същият е в нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като общият размер на разходите за строително-монтажни работи надхвърля максимално допустимия размер от 35 445, 43 лв.

Искане за плащане № 3, въз основа на което е издаден оспореният акт, е искане за окончателно плащане. С решение за верификация от 30.07.2018 г. на бенефициера са признати за допустими разходи в размер на 17 822, 00 лв., а с оспорения акт -159 505, 14 лв., като общо верифицираните разходи, при отчитане на авансовото и междинното плащане е определен на 177 227, 14 лв. При променения размер на допустимите разходи първоинстанционният съд е приел за правилно неверифицирането на разход от 3 331, 89 лв., тъй като надхвърля допустимия размер от 20% от общите допустими разходи по проекта в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ и раздел IV. "Разходи за строително-монтажни работи" на т. 13. 3. "Допустими разходи" на Условията.

С оглед на приетото досежно разхода от 26 800, 00 лв. изводът на първоинстанционния съд за общ размер на допустимите разходи от 177, 227, 14 лв. е неправилен, което обосновава извод за неправилност и на допустимите разходи за строително-монтажни работи.

По отношение на разхода от 8 677, 29 лв. органът и първоинстанционният съд приемат, че същият не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 ПМС № 189. Безспорно е, че с оглед на чл. 7, ал. 2, т. 4 ПМС № 189 разходът, допустим за организация и управление, е в размер на 10% от общите допустими разходи по проекта. С оглед на незаконосъобразността на акта в частта досежно разходът от 26 800, 00 лв., отразяващ се на общия размер на допустимите разходи, изводът на първоинстанционния съд и на органа са неправилни, което прави оспорения акт в тази му част незаконосъобразен.

Видно от гореизложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения административен акт е частично правилен – правилен в частта за разхода в размер на 25 750, 00 лв., но е неправилен в частта за отказания за верифициране разход в размер на 26 800, 00 лв., както и за разходите от 3 331, 89 лв. и 8 677, 29 лв., с оглед на зависимостта на последните два разхода от предходния. С оглед на това съдът следва да отмени решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора срещу оспорения акт в частта, с която е отказана верификацията на разход в размер на 26 800, 00 лв., 3 331, 89 лв. и 8 677, 29 лв. или общо в размер на 38 809, 18 лв., да изпрати преписката на органа за произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона и да остави в сила решението в частта, с която е отхвърлена жалбата за отказа да се верифицират разходи в размер на 25 750, 00 лв.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да отмени обжалваното решение и в частта за разноските и да осъди страните да заплатят направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото направените от касатора и поискани за двете инстанции разноски са в размер на по 645, 60 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции и на по 2 468, 88 лв. адвокатско възнаграждение за всяка инстанция, съгласно договори за правна защита и съдействие № 52219 от 30.05.2019 г. и № 27078 от 04.05.2020 г. Направените от ответника разноски са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ в размер на по 300, 00 лв. за всяка инстанция. Съразмерно на уважената част от касационната жалба съдът следва да осъди Министерството на труда и социалната политика – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски в размер на 3 743, 51 лв. Съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на труда и социалната политика направените по делото разноски в размер на 239, 34 лв.

Води от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд