Решение № 7176 от 28.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г срещу решение 219 от 09.11.2022 г. по адм.д. 85/2022 г. на Административен съд Сливен, с което е отменено негово решение от 07.03.2022 г., с което за установена нередност по т. 11 б. б" от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017 г. и допуснато нарушение по чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3 ал. 3 от ЗКС, на чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2 ал. 2 от ЗОП, както и нарушение на чл. 70 ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, е определена обща финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация" ООД Сливен в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения Договор 8 от 22.10.2020 г. с изпълнител Аква Нова 2020" ДЗЗД на стойност 13 370 859,61 лв. без ДДС, с предмет: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения, вкл. мерки за ефективност на гр. Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски за първата и касационната инстанция. Счита, че указанията в методиката не се измерват с ясен и предварително дефиниран математически алторитъм. Ответната стана е представила писмено становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна Като незаконосъобразни критерии за подбор РУО е възприел от фактическа и правна страна, че при възлагането на обществената поръчка възложителят е нарушил чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3 ал. 3 от ЗКС, като в раздел III. 1.1 от Обявлението и раздел IV т. 4.3 от документацията е въвел ограничително изискване по отношение на условието за регистрация на строителя в Камарата на строителите за изпълнение на строежи Четвърта група, Втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно лице, същото да има право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на поръчката. Органът се позовава на разпоредбата на чл. 3 ал. 3 от ЗКС, с извод, че е достатъчно един от членовете в обединението да има необходимата регистрация, а въведеният критерий за подбор води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници, като необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3 ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. Този извод не е възприет от съда. Съгласно чл. 3 ал. 2 от ЗКС, строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137 ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Т.е. законът поставя изискване за вписване в ЦПРС единствено и само за посочените строители, респ. изпълнители на определени видове СМР. Когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите по договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Предвид това и коментираното изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3 ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Съгласно чл. 3 ал. 3 от ЗКС, при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3 ал. 2 ЗКС, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в откритата процедура, съдът приел, че изводът на РУО нарушение на чл. 59 ал. 6 ЗОП е несъответен на закона и неправилен. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация. Това обстоятелство се установява от съдържанието на раздел III.1.1 от Обявлението: При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението." Доколкото изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж при условията на договора за създаване на обединението, предвид одобрените от възложителя условия, това изискване е съответно на закона и не е налице възприетото от органа нарушение. Съдът приел, че не е налице и второто възприето нарушение, описано като разминаване в критериите за подбор. Съгласно раздел III.1.2) от Обявлението за поръчка - Изисквано минимално ниво: т.2 Участникът трябва да притежава валидна застраховка Професионална отговорност в строителството" съгласно чл. 171 ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5 ал. 2 т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство (НУРЗЗПС) за строежи втора категория или еквивалентна за участник - чуждестранно лице, съгласно законодателството на държавата, в която е установен" и т. 3 Участникът трябва да притежава валидна застраховка Професионална отговорност в проектирането" съгласно чл. 171 ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5 ал. 1 т. 1 от НУРЗЗПС за строежи втора категория или еквивалентна за участник - чуждестранно лице, съгласно законодателството на държавата, в която е установен. В първата от посочените норми - чл. 5 ал. 2 т. 2 от НУРЗЗПС е регламентирана като размер минималната застрахователна сума за строител за строежи от втора категория, следователно същата е коректно посочена, с оглед вида на застраховката и предмета на поръчката (инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор). Втората, посочена в критерия от Обявлението разпоредба на чл. 5 ал. 1 т. 1 от НУРЗЗПС пък нормира минимално изискуемата сума на застраховка на проектант за строежи от първа категория, като словесно е изписано първа категория". Очевидно се касае за техническа грешка при цифровото изписване на нормата, доколкото в Документацията за участие в откритата процедура, в раздел 4.4 Критерии за подбор към финансовото и икономическото състояние на участниците", т. 4.4.2 е вписан следния критерий: Участникът трябва да притежава валидна застраховка Професионална отговорност в строителството" съгласно чл. 171 ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5 ал. 2 т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство (НУРЗЗПС) за строежи първа категория или еквивалентна за участник - чуждестранно лице, съгласно законодателството на държавата, в която е установен". Т.е. отново коректно е посочено цифровото изражение на относимата правна норма, но същата погрешно е отнесена към строежи от първа категория. Едновременно с това, в т. 4.4.3 от Документацията, вписаното изискване е за наличие на валидно сключена застраховка Професионална отговорност в проектирането" съгласно чл. 5 ал. 1 т. 2 от НУРЗЗСП, като словесно отново се сочи - за строежи първа категория, докато нормата касае такива от втора. Действително, налице е разминаване в така упоменатите изисквания към участниците, но от двата компонента на тръжната документация е видно, че се касае за един и същ критерий - този за подбор. Очевидно е, че се касае за допуснати технически грешки, доколкото в самия раздел III.1.2 от Обявлението за поръчка, наименуван Икономическо и финансово състояние", изрично е посочено: Критерии за подбор, както е указано в документацията за обществената поръчка". Още повече, че от Документацията за участие в откритата процедура - публикуваното Приложение 1 Изисквания на възложителя (Техническа спецификация) ясно е разписано, че всички обекти, предмет на възлагане по процесната обществена поръчка са строежи от втора категория, съгласно чл. 4 ал. 2 от Наредба 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, във вр. с чл. 137 ал. 1 т. 2 б. б" от ЗУТ. Приел, че се касае именно за техническа грешка, която, с оглед достатъчните данни за предмета на поръчката, респ. техническата спецификация на конкретните обекти и дейности по инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор не е повлияла върху законосъобразността на проведената процедура. РУО е приел допуснато от бенефициера и нарушение на разпоредбите на чл. 70 ал. 7 и ал. 8 от ЗОП. В тази връзка от фактическа страна в обжалваното решение е приета незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите. Според мотивите на органа, в утвърдената методика за комплексна оценка оценяването на офертите се извършва въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена" по два показателя - КИ Концепция за изпълнение" и ЦП Ценово предложение", като показателят КИ се формира от два подпоказателя, обосноваващи по - високо качество на изпълнение. Присъждането на точките и оценката на предложенията са обвързани с наличието или липсата на допълнителни надграждащи обстоятелства над изискуемите мерки за осигуряване на качеството, като оценка от 5 точки се присъжда на наличие на обстоятелство 1, а оценка от 10 точки се присъжда при кумулативно наличие на обстоятелства 1 и 2. Обстоятелство 1 представлява предложени мерки за осигуряване на доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж и за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. Обстоятелство 2 представлява предложени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнението на проектирането, строителството и авторски надзор. РУО приел, че в методиката липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените мерки и разграничението им с минимално изискуемите, както и начина, по който ще се оценява максимално възможната степен на качествено изпълнение на поръчката. Не е ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат надграждащи елементи, не е осигурена база за сравнение, както и не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите предложения. В тази връзка е обобщено, че не е ясно какво ниво на техническото предложение ще се приеме за надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително определени качествени особености последното ще се оцени като надграждащо, за да се присъдят съответните точки. Задължителен елемент от всяко техническо предложение са и методите за осъществяване на контрол, прилагани по време на проектирането и строителството, а съгласно документацията, отговорност на изпълнителя е да влага в строителството качествени материали с предварително доказани качества, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и на проектната документация. При посочените доводи РУО формирал извод, че методиката не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпване на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Съобразно посочената като нарушена норма на чл. 70 ал. 7 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от приобщената по доказателствата Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в т.2. е посочено, че комплексната оценка се определя на база следните показатели: Концепция за изпълнение с максимална стойност 10 т. и Ценови показател с максимална стойност 10 т. В т. 2.2 са посочени минималните изисквания на възложителя по отношение съдържанието на Концепция за изпълнение на поръчката, като в същата следва да се съдържат като минимум следните елементи: 1. Организационна схема на изпълнението на поръчката; 2. Предложение за проектиране и строителство; 3. Строителна програма и времеви график на изпълнението; 4. Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. Всеки от посочените елементи е с детайлно описание на конкретните изисквания досежно необходимото съдържание на същите. В т. 2.3 от Методиката е нормирано определянето на оценката по показателя Концепция за изпълнение", като е посочено, че първо предложението за изпълнение на поръчката подлежи на проверка досежно съдържанието на горепосочените елементи, определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението, като оценка от 1 точка се присъжда, когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката. В Методиката са разработени и две надграждащи обстоятелства - 1 и 2, като е указано, че при наличието на надграждащо обстоятелство 1 в офертата (отговаряща на изискванията за минимално съдържание и с поставена оценка 1 точка) се поставя оценка от 5 точки, а при наличие и на двете надграждащи обстоятелства се поставя оценка от 10 точки. Съдът приел, че съгласно експертното заключение на съдебно - техническата експертиза, няма припокриване между обстоятелствата, които участникът следва да посочи като минимално изискуемо съдържание на офертата и двете надграждащи такива по т. 2.3 от Методиката. Според заключението на вещото лице, минимално изискуемото съдържание на офертата е ясно и подробно разписано в Приложение 3.2 (част от тръжната документация). Според експерта,, описанието на предложената концепция за изпълнение на поръчката освен минимално изискуемото съдържание включва предложение за мерки, които осигуряват доставката на строителни материали и продукти и за осигуряване на входящ контрол и дредложение за мерки, които да осигурят качество по време на проектиране, строителство и авторски надзор. Видно е от самото Приложение обр. 3.2 Предложение за изпълнение на поръчката" към тръжната документация, че в същото детайлно са описани и разяснени регламентираните в т. 2.2 от Методиката минимални изисквания на възложителя по отношение съдържанието на Концепция за изпълнение на поръчката. Същите се отличават от обстоятелствата, нормирани в т. 2.3 от същата методика, каквото е и заключението на експерта. В двете обстоятелства, обосноваващи по - високо качество на изпълнение са посочени различни по своето естество мерки, в т.ч. план за тяхното прилагане, ангажиран с изпълнението им експерт и очакван ефект от тяхното изпълнение и тяхното наличие в офертата обуславя поставяне на съответната оценка от 5 или 10 точки. По изложените съображения съдът не споделил извода на УО, че в методиката за оценка липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените мерки и разграничението им с минимално изискуемите. Съдът приел, че присъждането на оценките е ясно регламентирано в т. 2.3 от Критерии за възлагане на поръчката. Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. В тази насока е и заключението на приетата по делото съдебно - техническа експертиза. Относно първото нарушение съдът е основал изводите си на установилата се съдебна практика. Относно второто нарушение правилно е прието, че е налице техническа грешка в документацията, което не представлява нарушение и оттам - нередност. Относно третото нарушение настоящата инстанция намира, че е налице. Съдът е приел по делото заключение на допусната съдебно-техническа експертиза и се е обосновал със заключението на експерта, че няма припокриване между обстоятелствата, които следва да бъдат посочени в минимално изискуемото съдържание на офертата, и надграждащите обстоятелства, посочени в методиката за оценка на офертите, в частта техническо предложение, както и че между задължителното съдържание и надграждащите обстоятелства има разлика. Дори да се приеме, че базовите и надграждащите обстоятелства са различни, надграждащите обстоятелства не обосновават по- високо качество на изпълнението. Касае се за мерки и контрол - осигуряване доставка, входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти, действия на членове на екипа по контрол на изпълнението, които не водят до по- високо качество / спрямо другите участници/ от базовите изисквания, доставката на материалите, качеството им и съответствието с нормативните изисквания, както и контрола на изпълнението следва да бъдат осигурени и на базовото ниво на изпълнението. Възложителят твърди, че се осигурява по- високо качество на изпълнение, но няма измерител на качеството. Организацията на персонала не е заложена като критерий, а и във връзка с предмета на обществената поръчка съществено е да има измерител на качеството. Съдът не изложил мотиви дали заложените критерии за оценка дават възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, при гарантиране на реална конкуренция, дали са налице обективни допълнителни критерии, въведени с надграждащите обстоятелства, способстващи за качественото изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В конкретния случай заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка се явяват неясни, не е ясно кога ще е налице надграждащото обстоятелство предложени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор. В техническата спецификация се изисква подробно описание на методите за осъществяване на контрол по време на проектирането и строителството, изисква се материалите да бъдат със сертификат за качество и декларация за съответствие; да има предвиден механизъм за предварителна оценка на материалите и тяхното складиране. Заложените с методиката за оценка обстоятелства в съвкупност нямат съдържанието на надграждащи. В този смисъл решение 5028 от 11.05.2023 г. по адм.д. 10945/22 г., решение 5025 от 11.05.2023 г. по 10946/2022 г., решение 6002 от 06.06.2023 г. по адм.д. 515/2023 г. по описа на ВАС. Предвид изложеното, следва да се приеме, че обсъжданият показател не отговоря на изискванията чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, защото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност за сравнение и обективна оценка на офертите на участниците, не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване. Предвид изложеното, крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт като издаден в противоречие с материалноправните разпоредби е неправилен. Обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него, по същество, бъде постановено друго, с което подадената от "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Достатъчно е, че се установява едно от нарушенията и нередността за което е определена финансова корекция в размер на 5 %, за да се отхвърли жалбата на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД срещу административния акт. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в размер на 1900 лв., от които възнаграждение за защита от юрисконсулт по 100 лв. за всяка инстанция и 1700 лв. внесена държавна такса за касационното производство, на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд, Седмо отделение