Решение № 9466 от 29.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1381/2012 г.

Решение № 9466 от 29.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1381/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от "Тисенкруп Елевейтърс България" ЕАД, гр. София, п. к. 1715, район Младост, ж. к. "Младост", бул. "Александър Малинов" № 87, ет. 4, офис 12, представлявано от Александър Николов Николов и Мария Костадинова Костадинова, чрез пълномощника им - адв. Илиян Шопов, против решение № 1752/20.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-1390/2011 г. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Тисенкруп Елевейтърс България " ЕАД, гр. София, срещу Решение № 677/11.11.2011 г. на изпълнителния директор на "Летище София " ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Абонаментно обслужване на асансьори и ескалатори, както и относимата към тях апаратура, инсталирани на територията на летище София", открита с решение № 512 от 3.09.2011 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по постъпила жалба вх. № ВХР-2619/25.11.2011г от страна на "Тисенкруп Елевейтърс България " ЕАД, гр. София срещу описаното по-горе решение на възложителя, с което дружеството е било отстранено от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, във връзка с буква В, раздел II - плик № 3 от "Условията за участие в процедурата" с мотива, че не е представен проект за договор /приложение № 10/ в плик № 3 от ценовата оферта на участника. По отношение на твърденията в жалбата, че подписаният проект на договор според жалбоподателя има характер на документ за подбор и следователно е следвало да се кредитира при допустимостта за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка и съответно - да бъде поставен в плик № 1 - Документи за подбор, а не в плик № 3 - Предлагана цена, както е разписано от възложителя, КЗК е приела, че е неотносимо към спора в настоящото производство, тъй като касае решението за откриване на процедурата, с което се одобряват обявлението за обществената поръчка и се утвърждава документацията за участие, което не е обжалвано в срок и е влязло в сила, поради което не го е разгледала. По същество е приела жалбата за неоснователна, тъй като участникът не е спазил предварително обявеното от възложителя условие, а именно в раздел II-В от Условията за участие в процедурата", в документацията, в Плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа Ценовото предложение за изпълнението на поръчката и попълнен и подписан образец на Предлагана цена /приложение № 2/, да бъде приложен и подписан проект на договор /приложение № 10/ и следователно законосъобразно този участник е бил отстранен от възложителя от процедурата, на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП и издаденото от възложителя решение следва да бъде оставено в сила. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното решение, изразяващи се в следното: Дружеството е представило подписан проект на договор, което се установява от приложения и подписан Списък на документите, съдържащи се в офертата и в образеца на предлаганата цена. Дори и да е приела, че подписаният проект на договор не е приложен към офертата, комисията е следвало да приеме законоустановените действия по реда на чл. 38, ал. 8 от НВМОП, като посочи точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително и да се определи срок за представянето им, което не е сторено. КЗК е приела за неоснователен правния довод на жалбоподателя, че изискването на възложителя доколкото противоречи на материалния закон е нищожно и не е съобразила обстоятелството, че нищожните решения на възложителя не се санират с изтичането на срока за обжалването им. КЗК въобще не е обсъдила правния довод на жалбоподателя, че подписаният проект на договор съставлява документ, който има характер на документ за подбор, който е следвало да бъде поставен в плик № 1, а не в плик № 3, както и че изискването не променя неговия характер, поради което е приложима разпоредбата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП. Допълнителното изискване на проекта за договора би имало характер на допълнително доказателство, като представянето му не би представлявало промяна на техническото и/или ценовото предложение, както неправилно е приела КЗК. Ответната страна "Летище София" ЕОД, чрез процесуалния си представител, с писмено становище и в съд. заседание, оспорва касационната жалба като неоснователна. КЗК, както и Заинтересованата страна: ЕТ "Марица - М. Борис Михалков", редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно релевантните за спора доказателства по преписката, отговорила е на доводите на страните и направените от нея изводи за обосновани и не противоречат на материалния закон. Правилно КЗК е приела, че доводите, относими към решението за откриване на процедурата, което не е оспорено в законния срок от жалбоподателя съгласно разпоредбите на чл. 120 от ЗОП и е влязло в законна сила, са неотносими в производството по оспорване решението за класиране и избор на изпълнител. Твърдението за нищожност на цитираното условия на възложителя е неоснователно, а и същото не е относимо към решението, предмет на жалбата до КЗК. Правилно КЗК е приела, че в конкретния случай не е била приложима разпоредбата на чл. 38, ал. 8 от НВМОП, която е относима към документите за подбор в плик № 1, какъвто документ подписаният проект на договора не е. Правилно КЗК е приела, че не е приложима и разпоредбата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП, относима към проверка на заявени от участниците данни или изискване на допълнителни доказателства за данни, представени от участниците в пликове № 2 и 3, която възможност не може да се използва за промяна на техническото или ценово предложение на участниците. В конкретния случай не се касае до неяснота на дадени от участника данни, а за липса на изискуемия от възложителя подписан проект на договор от участника, който е следвало да бъде поставен в плик № 3, съгласно обявените от възложителя "Условия за участие в процедурата". Такъв подписан проект на договора не е бил представен, което е констатирано при отварянето на плик № 3 от комисията, в присъствието на представител на отстранения участник, съгласно отразеното в протокол № 4 от 7.11.2011 г. на комисията. Протоколът на комисията е официален удостоверителен документ за извършените пред нея действия. Твърдението на касатора, че в плик № 3 имало представен подписан проект на договор е голословно, недоказано и в противоречие с отразеното в представения протокол. При изготвянето на офертата си всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия- чл. 54 от ЗОП. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която е непълна или не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В конкретния случай са били налице предпоставките на посочената разпоредба и правилно комисията е направила предложението си отстраняване на този участник, а възложителят го е отстранил на посоченото основание с оспореното пред КЗК решение. КЗК е изложила и подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,