Решение № 15453 от 11.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12638/2018 г.

Решение № 15453 от 11.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12638/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "С. Ф. А." АД със седалище гр. С., представлявано от изпълнителния директор С. Ж., подадена чрез процесуалния му представител адвокат Г. Сланчев, против решение 1011/13.09.2018 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-669/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 5785 опр-59/06.07.2018 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" при Министерство на вътрешните работи, за класиране на участниците и определяне на изпълнител за сключване на договор въз основа на рамково споразумение № 5785 оп-55-5785 р/19437/21.10.2016 г. по обществена поръчка с предмет: "Закупуване на леки автомобили". Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон, в т. ч. при отстраняването на касатора от участие в процедурата при условията на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП -отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила неговите възражения по представеното техническо предложение като неоснователни. В тази връзка развива съображение, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно- в нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП приел, че той е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, тъй като- противно на приетото от помощната комисия, възприето и от възложителя в крайния акт, той изцяло е спазил предвидената в документацията техническа спецификация за закупуване на леки автомобили, неразделна част от цитираното рамково споразумение, а с декларираната с негово писмо несъществена промяна в първоначалното му техническо предложение за изпълнение на поръчката в частта на максимална обща мощност - от 88 KW на 97 KW и разход на гориво - от 3, 1 л. /100 км. на 3, 5 л. /100 км., не е нарушил базовите технически изисквания на възложителя по рамковото споразумение в процедурата по вътрешен конкурентен избор, а е предложил на възложителя доставка на най-новия двигател на актуалния модел "Пежо 308", при увеличена мощност на двигателя и минимално увеличен разход на гориво, напълно покриващ стандартите на спецификацията към рамковото споразумение. Настоява, че КЗК "комфортно" не отчела обстоятелството, че промяната в работния обем на двигателя и съответстващото му несъществено увеличение в разхода на гориво на предлагания автомобил са продиктувани от необходимостта производителят "PEUGEOT" да се съобрази с изискванията на екологичното законодателство за ограничаване на емисиите от въглероден двуокис от превозните средства в околната среда, въведени в обществен интерес с Регламент (ЕО) 715/2007 на Европейския парламент и на Съвета за типово одобрение на моторни превозни средства по отношение на емисиите от леки превозни средства за превоз на пътници и товари (Евро 5 и Евро 6) и Регламент (ЕО) 692/2008 на Комисията, касаещ емисиите от леки и лекотоварни автомобили (Евро 6), в последствие изменени с Регламент (ЕС) № 459/2012 на Комисията от 29.05.2012 г., в която връзка възложителят е следвало да предприеме изменение на рамково споразумение по реда на чл. 116 от ЗОП, а несъобразявайки това, допуснал и нарушение на принципа на съразмерност по чл. 6 АПК в обществената поръчка. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът- чрез адвокат Г. Сланчев и в писмени бележки, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба.. Ответникът - Директор на дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" при Министерство на вътрешните работи, в писмено възражение и чрез процесуалния си представител юрк. Германлиева, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне, като претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна-"Еуратек" ООД, в писмен отговор, писмени бележки и чрез процесуалните си представители адв. Вишанин и адв. Петров, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Преценява като основателни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че КЗК не е обсъдила наведените в жалбата оплаквания за незаконосъобразност и не е изложила произтичащите от анализ на фактите изводи, както и че липсва обективна преценка на техническата оферта от страна на помощния орган за съответствие с изискванията на възложителя, тъй като според сключено рамково споразумение и чл. 82, ал. 4 ЗОП, комисията е следвало да класира офертите по конкурентен избор въз основа на определения критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" в Методиката за определяне на комплексната оценка, /прил. № 6 към поканата/, а липсата на съдържателно разглеждане на офертата от страна на компетентния орган е заместена с формална констатация за несъответствие в образеца на предложението. Намира последното за несъществено и "обяснено" с изискванията на общностното законодателство, а и че липсва съществен порок в предложението, който да прави офертата непълна, неясна, неточна, многовариантна или неподходяща по смисъла на пар. 2. 25 ДР ЗОП или водеща до неравнопоставеност на кандидатите, освен че формалното несъответствие на образеца води до съобразяването с изискванията за регистрация на нови превозни средства на територията на ЕС от 01.01.2018 г., съобразно задължителните за страната ни регламенти. Преценява процесното решение на КЗК за засегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде отменено. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решение № 5785 опр-59/06.07.2018 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" при Министерство на вътрешните работи, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за сключване на рамково споразумение с трима потенциални изпълнители на обществена поръчка и за сключване на договор въз основа на рамково споразумение № 5785 оп-55-5785 р/19437/21.10.2016 г. по обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 5785 опр-121/29.12.2015 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "Еуратек" ООД със седалище гр. С. - класирано на първо място и определено за изпълнител. С нея са релевирани оплакванията (поддържани и в касационната жалба), че незаконосъобразно оспорващият е отстранен от участие в процедурата поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката, предвид неналичие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 5785 опр-121 от 29.12.2015 г. на заместник-директора на дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" при МВР, като с решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. По относимите за настоящото производство въпроси установила, че в т. 2 "Базови технически изисквания", подточки 2. 1 и 2. 12 от техническата спецификация към документацията за участие възложителят изискал максимална обща мощност по DIN от всички задвижващи агрегати - не по-малка от 85 kW и разход на гориво по комбиниран цикъл по NEDC - максимум 6, 0 л/100 км", като в представеното от участника "С. Ф. А." АД Техническо предложение за изпълнение на поръчката, предложеният автомобил е с максимална обща мощност по DIN от всички задвижващи агрегати от 88 kW и с разход на гориво по комбиниран цикъл по NEDC - 3, 1 л. /100 км. По възраженията на оспорващото дружество установила и че на 21.10.2016 г. е сключено рамково споразумение № 5785 оп-55- 5785 р-19437/21.10.2016 г. и са определени потенциални изпълнители за сключване на рамково споразумение с предмет: "Закупуване на леки автомобили"- "С. Ф. А." АД, "К. М. Б." АД и "Еуратек" ООД, като последните- с покана рег. № 578500-4010/01.06.2018 г., на основание чл. 82, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 82, ал. 4, т. 1 от ЗОП и § 19 от ПЗР на ЗОП и сключено Рамково споразумение № 5785 оп-55-5785 р-19437/21.10.2016 г. са поканени от възложителя да подадат оферти за сключване на договор въз основа на сключеното рамково споразумение. Констатирала и че в раздел I "Изисквания по предмета на поръчката", т. 5 "Технически изисквания за изпълнение на поръчката", подточки 5. 1 и 5. 2 от поканата, възложителят изрично изискал доставяните леки автомобили да са с технически параметри съгласно Техническата спецификация от документацията за участие в открита процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществената поръчка и да са с технически параметри съгласно Техническото предложение (Предложението за изпълнение на поръчката) на участника, въз основа на което е определен за потенциален изпълнител на рамковото споразумение от 21.10.2016 г. По следващите относими за случая въпроси органът по преразглеждане констатирал и, че в представения от участника "С. Ф. А." АД- потенциален изпълнител по РС № 5785 оп-55-5785 р-19437/21.10.2016 г, образец на оферта - Приложение № 1 към Покана № 578500-4010/01.06.2018 г., той се е съгласил да изпълни поръчката съгласно всички изисквания на възложителя, посочени в поканата за представяне на оферта във вътрешен конкурентен избор за сключване на договор въз основа на сключено рамково споразумение, но писмо с изх. № 352/без дата, приложено на л. 235 от адм. преписка/с офертата си, този участник уведомил възложителя, че във връзка с изискването, посочено в Раздел I, т. 5. 2. от поканата за представяне на оферта за възлагане на поръчка, в изпълнение на изискванията на Регламент 715/2007 на Европейския парламент и на Съвета за типово одобрение на моторни превозни средства по отношение на емисиите от леки превозни средства за превоз на пътници и товари, автомобили "PEUGEOT" заменят двигателите с екологична норма EURO 6 b, с работен обем 1560 куб. см., мощност 120 к. с. и смесен разход на гориво 3, 1 л. /100 км. с двигатели EURO 6 с, съответно с такива работен обем 1499 куб. см., мощност 130 к. с. и смесен разход на гориво 3, 5 л. /100 км., което налага изменение на техническото му предложение от 2016 г. - в частта, касаеща разхода на гориво, а именно т. 2. 12 - Разход на гориво комбиниран цикъл по NEDC, се променя от заявените 3, 1 л. /100 км., на 3, 5 л. /100 км. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала горното несъответствие поради което и на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП, го предложила за отстраняване. Със следващия протокол извършила класирането, за което-противно на твърдяното, са изложени мотиви. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените от възложителя изисквания към участниците в документацията за участие, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. Основно приела, че участникът ""С. Ф. А." АД недопустимо изменил техническото си предложение, въз основа на което е определен за изпълнител по рамково споразумение № 5785 оп-55-5785 р-19437/21.10.2016 г. в частта на т. 2. 1. "Максимална обща мощност по DIN от всички задвижващи агрегати" и на т. 2. 12. "Разход на гориво, комбиниран цикъл по NDEC", както следва: по т. 2. 1. от 88 kW (120 к. с.)- на 97 kW (130 к. с.), а по т. 2. 12. - от 3, 1 л/100 км на 3, 5 л/100 км. и че ако той е искал да промени Техническото си предложение (предложение за изпълнение на поръчката) в посочените две части /2. 1. и 2. 12. /е следвало да поиска изменение на рамково споразумение № 5785 оп-55-5785 р-19437/21.10.2016 г. и приложенията към него, и то преди преди да подаде оферта в отговор на покана № 578500-4010/01.06.2018 г., защото не може да промени техническото си предложение, неразделна част от рамково споразумение № 5785 оп-55-5785 р-19437/21.10.2016 г., без да се извърши изменение на самото рамково споразумение. Този извод извела от чл. 116 от ЗОП, като съобразила липсата на иницииране на такава промяна от участника преди подаване на оферта по покана № 578500-4010/01.06.2018 г. за участие в процедура по вътрешен конкурентен избор, и спецификата на нормативната уредба в областта на възлагане на обществените поръчки - Закона за обществените поръчки, респективно - че са налице предпоставките за отстраняването му по чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 82, ал. 4, т. 1 и т. 5 от ЗОП и § 19 ПЗР на ЗОП, вр. с чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Макар и да не е посочено, то е повторно, след като с решение № 4478 от 05.04.2018 г. по адм. д. № 2630/2018 г., състав на ІV отд. на ВАС, по касационна жалба, подадена от "Еуратек" ООД със седалище в град С., е отменил предходното решение № 63 от 25.01.2018 г. по преписка № КЗК-1039/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е отхвърлена жалбата му против решение № 5785 оп-55-5785 опр-173 от 13.11.2017 г. на същия възложител за класиране на участници и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка във връзка със процесното рамково споразумение № 5785 оп-55-5785 р - 19437 от 21.10.2016 г за определяне на потенциални изпълнители/л. 271 от папка № 1 и изпратена предходна покана от 15.02.2017 г. и при спазване на указанията, дадени от КЗК в решение № 606 от 8.06.2017 г., оставено в сила с решение № 12305 от 16.10.2017 г. на Върховния административен съд. Въпреки, че и това не е посочено, но от възложителя-при повторното производство, а после и от КЗК, е спазено и другото указание, дадено в отменителното решение, че в настоящия ЗОП - чл. 82, ал. 3 и следващите, провежданата процедура за определяне на изпълнител за всеки договор в хипотезата на рамково споразумение, сключено с повече от едно лице и в което не са определени всички условия, е самостоятелно обособена, наименована е "вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител" и приключва с окончателно решение, изрично посочено в чл. 108, т. 1, предложение второ ЗОП - решение за определяне на изпълнител по договор, сключен въз основа на рамково споразумение Съобразено е и обстоятелството, че след като рамковото споразумение е сключено след 15.04.2016 г., то за възлагането на договора са изцяло приложими правилата на ЗОП от 2016 г., поради което възложителят е провел вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител по правилата, уредени в чл. 82, ал. 3 и следващите от закона и КЗК е отчела този факт. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия търговец –на "формално осонвание" в новопроведената втора част от процедурата, настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че неговото техническо предложение, приложение № 3(към покана за участие в процедура за вътрешен конкурентен избор рег. № 578500-4010/01.06.2018 г. -л. 231 от папка приложение № 1/, действително не съответства на предварително обявените условия на възложителя, предвид променения текст на образеца (Приложение № 3 към поканата за участие в процедура по вътрешен конкурентен избор), т. е. участникът не е изпълнил изискването на възложителя да декларира, че ще изпълни условието да достави леки автомобили с технически параметри съгласно техническото си предложение, въз основа на което е бил избран за потенциален изпълнител и което е длъжен да спазва без да го променя, тъй като е станало неразделна част от рамковото споразумение от 21.10.2016 г., и така участникът не е изпълнил посоченото от възложителя в т. 5. 2 от изпратената до участниците покана техническо изискване за изпълнение на поръчката. Този извод следва и от приложеното към предложението за изпълнение на поръчката писмо с посоченото –по-горе съдържание за замяна на двигателите –от такива с мощност 88 kW (120 к. с.) и смесен разход на гориво 3, 1 л. /100 км., на такива с мощност 97 kW (130 к. с.) и разход на гориво 3, 5 л. / 100 км. Горното обстоятелство правилно е преценено, че съставлява достатъчно основание за отстраняването на дружеството от участие в процедурата за сключване на рамково споразумение, при условията на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП. Поради това, правилно възложителят, като е възприел изложените от комисията в тази връзка мотиви, с крайния си акт го е отстранил от участие, още на етап допускане до оценка на техническите предложения. Законосъобразно е и решението на КЗК, в частта в която това отстраняване е потвърдено по мотиви, че "С. Ф. А." АД е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Горният извод се налага и с оглед нормата на чл. 116 от ЗОП, определяща условията и реда за изменение на договор за обществена поръчка и рамково споразумение, който в случая не е използван –няма иницииране на такава промяна преди подаване на оферта по покана № 578500-4010/01.06.2018 г. за участие в процедура по вътрешен конкурентен избор/л. 869 от папка приложение № 1/. В този смисъл, не намира основание доводът, че възложителят е следвало да иска изменение в горния смисъл, а не участникът, който е преценил, че има основание за такава, предлагайки по—съвременна с оглед екологичните стандарти, въведени с новия Евростандарт по отношение на мръсния въздух, на газовете отделяни от автомобилите, модификация на автомобил от този, с който е бил класиран в тази процедура през 2016 г. Не намира основание и твърдението на жалбоподателя за липсата на мотиви в протоколите на оценителната комисия по чл. 103 ЗОП, назначена от възложителя с нова заповед, видно от съдържанието им, съответно приложени на л. 249, л. 254 и л. 262 от папка приложение № 1/и правилата й за работа, уредени в ППЗОП. По отношение на останалите оплаквания на касатора - за несъответствия на предложението на конституираната като заинтересована страна в настоящото производство, участник в процедурата, с оглед изискванията на Директива 2014/24/ЕС, те не са релевирани от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК, инвокирани са за пръв път в касационната жалба, и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, че проучването на преписката се извършва от определените служители по чл. 200, ал. 3 и обхваща обстоятелствата по жалбата, вр. с чл. 208 АПК, са преклудирани. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на заинтересованата страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 4200 лв, съобразно данните от адв. пълномощно и фактура, приложени на л. 47 и л. 48 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски не в пълния поискан, а в редуциран размер, а именно 2000 лева, а за останалата сума искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,