Решение № 2778 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 216/2007 г.

Решение № 2778 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 216/2007 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по жалба на "ТЕЦ Варна" ЕАД, с. Езерово, Варненска област (ТЕЦ "Варна") против Решение № Ц-021/29.11.2006 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР, Комисията). Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение, на основание чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗЕ, във вр. с чл. 4, ал. 1, т. 1 и чл. 27, ал. 3 от Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ, Наредбата), ДКЕВР е утвърдила за ТЕЦ "Варна" изменение на действащата цена за активна електрическа енергия, по която дружеството продава електрическа енергия на обществения доставчик, в размер на 50, 24 лв. (МВтч (без ДДС), в сила от 1.12.2006 г. Недоволно от решението, ТЕЦ "Варна" го обжалва. Счита, че същото е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Моли отмяната на решението и връщането на преписката на административния орган за ново разглеждане и произнасяне съобразно доказателствата по преписката и тълкуването на закона, направено от съда. Ответната страна - ДКЕВР, чрез процесуалните си представители, счита жалбата за неоснователна. Моли отхвърлянето й. Прокурорът счита жалбата за неоснователна. Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе по жалбата, прие за установено от фактическа страна следното: С Решение № Ц-012/28.06.2006 г., на основание чл. 21, т. 6, чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗЕ, във вр. с чл. 4, ал. 1, т. 1, чл. 27, ал. 3 и § 2 от ПЗР на НРЦЕЕ, ДКЕВР е утвърдила, считано от 1.07.2006 г. изменение на утвърдените с Решение № Ц-018/27.09.2005 г. цени, по които производителите продават електрическа енергия на обществения доставчик. Регулаторният период е определен от ДКЕВР в рамките на една година, считано от 1.07.2006 - 30.06.2007 г. За жалбоподателя е била утвърдена цена в размер на 45, 82 лв. (МВтч. На 26.10.2006 г., със Заявление, заведено в ДКЕВР с вх. № Е-13-15-14, на основание чл. 4, ал. 1, т. 1, изр. последно от НРЦЕЕ, ТЕЦ "Варна" е поискало да бъде утвърдена нова цена на произвежданата от него електроенергия, продавана на обществения доставчик, в размер на 54,89 лв.) МВтч. за периода 1.11.2006 до 31.12.2007 г. Заявлението е придружено с писмена обосновка и необходимите според НРЦЕЕ справки и доказателства. Основание за исканото увеличение е твърдяно (и впоследствие установено по делото) увеличаване на цената на вносните въглища. Видно от представените данни, средната офертна цена на петте най-изгодни оферти за покупко-продажба на въглища е увеличена с 22, 7 % спрямо покупната такава преди този период и е нараснала от средна цена 110, 11 лв. за тон условно гориво (т. у. г.), до 135, 15 лв. за т. у. г. На 28.11.2006 г. ДКЕВР е провела открито заседание, на което са били изслушани представители на ТЕЦ "Варна". Било е насрочено и закрито заседание на Комисията на 29.11.2006 г., на което е взето обжалваното решение. Фактът на увеличаването на действащата цена за активна електроенергия, по която дружеството я продава на обществения доставчик в размер на 50, 24 лв. (МВтч (без ДДС) в сила от 1.12.2006 г. сочи, че ДКЕВР е приела наличието на: "обстоятелства, чието настъпване не е могло да бъде предвидено при утвърждаването на цените и води до съществено изменение на утвърдените им ценообразуващи елементи и на финансовото състояние на енергийното предприятие" - причини за изменение на определената цена, съгласно в чл. 4, ал. 1, т. 1, изр. последно от Наредбата. По делото са представени препис-извлечение от Протокол № 158/29.11.2006 г. от закритото заседание на Комисията и Справка относно образованието и стажа на членовете й. Видно от протокола, ДКЕВР е заседавала на този ден в състав от 12 члена при списъчен такъв от 13. Изпълнени са били и изискванията на чл. 13, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗЕ за необходим кворум и мнозинство при вземането на решения. От заседанието е отсъствал само инж. Орфей Ц. Малчев, специалист по хидромелиоративно строителство. Посочените обстоятелства сочат, че решението е взето при спазване на нормативните разпоредби за вземане на решения от ДКЕВР. По делото бяха назначени и изслушани единична и тройна съдебно-икономически експертизи. Същите не бяха оспорени от страните и са приети от съда. Видно от заключенията на последните, до подаването на заявлението си за утвърждаване на изменение на действащата цена за активна електрическа енергия, ТЕЦ "Варна" е продавала произведената от нея електроенергия на "Националната електрическа компания" ЕАД (НЕК) по цена от 45, 82 лв. (КВтч. на основание влязлото в сила Решение № Ц-012/28.06.2006 г. на Комисията. На база данните от сключените от жалбоподателя договори за доставка на въглища, отчетените реално закупени от НЕК количества електроенергия от ТЕЦ "Варна" за периода от 1.07.2006 до 1.11.2006 г. и прогнозните данни за доставка на въглища и съответно - стойността на електроенергията, която ще се произведе от жалбоподателя за периода от 01.11.2006 - 30.06.2007 г., ДКЕВР е утвърдило с обжалваното решение нова цена в размер на 50, 24 лв.) КВтч. ТЕЦ "Варна", продавайки от 1.07.2006 до 01.11.2006 г. произведената от него електроенергия по цените (45, 82 лв. (КВтч), определени от ДКЕВР за периода 28.06. - 1.12.2006 г., е реализирало допълнителни приходи в размер на 2304235, 00 лв. (вж. т. Б. 2 от Първата допълнителна СИЕ - л. 109). При определяне на размера на новата цена за периода 1.12.2006 - 30.06.2007 г., ДКЕВР е съобразила и включила в изчисленията си и тези реализирани допълнителни приходи. Основавайки се на цените на въглищата по петте най-изгодни оферти за продажба на такива, ТЕЦ "Варна" е претендирало от Комисията определяне на цена на електроенергията в размер на 54, 89 лв. (КВтч. за периода 1.12.2006 - 31.12.2007 г. В същото време, видно от отговора, даден от вещото лице С. Милчев на въпрос № 1 от Втората допълнителна съдебно-икономическа експертиза (СИЕ, л. 118 от делото) цената за периода 1.12.2006 - 30.06.2007 г. (т. е. за остатъка на първоначално определения от Комисията едногодишен регулаторен период), определена на база на прогнозните данни за сключени договори за м. ноември 2006 г., е в размер ориентировъчно на 55, 03 лв.) МВтч. За същия този период (01.12.06 - 30.06.07), видно от заключенията на Третата допълнителна СИЕ на експерта С. Милчев (л. 135) и това на Тройната СИЕ (л. 157), при реалната продажба на електроенергията на регулирания пазар (т. е. на НЕК) по утвърдената с обжалваното решение на ДКЕВР цена от 50, 24 лв. КВтч., ТЕЦ "Варна" е реализирало загуба в размер на 4912295, 00 лв. ` Средно претеглената калоричност на т. у. г. съгласно сключените договори за доставка на въглища за периода 1.12.2006 г. - 30.06.2007 г. е 6540 ккал/кг., а средно претеглената цена на т. у. г. - 132, 68 лв. Същите показатели за реално доставените и заплащани от ТЕЦ "Варна" въглища по тези договори е съответно - 5649 ккал) кг. и 137, 99 лв. Посоченият факт води до завишена отчетна цена за т. у. г., респективно до увеличение на отчетните разходи за основно гориво на дружеството спрямо утвърдените от Комисията. От отговора по т. 3 от заключението на Първата СТЕ (л. 109) е видно, че ТЕЦ "Варна" ЕАД за 2005 г. е реализирало загуба в размер на 2150 х. лв., за 2006 г. е на печалба от 6670 х. лв. и до 30.11.2007 г. е на печалба от 28272 х. лв. При така установеното от фактическа страна, жалбата против административния акт се явява основателна. Административният орган е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Той не е изпълнил задължението си по чл. 170, ал. 1, пр. последно от АПК. Съгласно посочената норма, върху него тежи задължението да установи пред съда "изпълнението на законовите изисквания при издаването на акта". От установената фактическа обстановка става ясно, че обжалваното решение, с което на основание чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗЕ и чл. 4, ал. 1, т. 1, изр. последно от НРЦЕЕ се утвърждава изменение на действащата цена за активна електроенергия, по своята характеристика е общ административен акт по смисъла на чл. 65 от АПК. Като такъв и на основание чл. 14 от ЗЕ (редакция ДВ бр. 18/2005 г.) и чл. 30, ал. 1 от НРЦЕЕ (редакция ДВ бр. 17/2004 г.), той подлежи на задължително обществено обсъждане преди окончателното му постановяване. По делото липсват данни тази процедура да е спазена при издаването му. Не са приложени доказателства за съобщаване на насроченото открито заседание на Комисията на 28.11.2006 г. в средствата за масово осведомяване. Не са представени и доказателства за оповестяване пак там и на проекта за решение на ДКЕВР, което е задължително съгласно чл. 33, ал. 1 от НРЦЕЕ (същата редакция). Обстоятелството, че актът е постановен веднага след провеждането на закритото заседание сочи, че проект който да бъде обществено обсъден, не е изготвян. ВАС приема, че посочените доказателства липсват в преписката, тъй като не са съставяни и не съществуват въобще. Последното е видно от изричното изявление, направено от председателя на ДКЕВР в негово писмо изх. № Е-13-15-17/15.12.2006 г., че на съда е представена "цялата административна преписка" и двукратните изявления на процесуалните представители на Комисията в същата насока, направени по време на съдебните заседания по делото на 12.02.2007 г. и 8.10.2008 година. Освен изложените доводи за постановяване на обжалвания административен акт при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила ВАС счита, че са основателни и доводите по съществото на спора. От установеното от фактическа страна е безспорно, че до 1.11.2006 г. ТЕЦ "Варна" е продавало електрическа енергия на обществения доставчик НЕК по цени, определени от ДКЕВР с нейно Решение № Ц-012/28.06.2006 г. Последното е влязъл в сила административен акт, задължителен за изпълнение както от адресатите му, така и от регулатора. След постановяването му, ДКЕВР може да осъществи контрол по изпълнението му. Ако в хода на този контрол се установи, че подадените от ТЕЦ "Варна" обосновка и доказателства за постановяване на решението не са съответствали на действителното положение, Комисията може по своя инициатива и на основание чл. 4, ал. 1, т. 1 от НРЦЕЕ, да промени определената цена в необходимата посока. Включвайки в базата данни за извършване на изчисленията за размера на поисканата със Заявление с вх. № Е-13-15-14/26.10.2006 г. от ТЕЦ "Варна" нова цена и тези от изминал период от време се твърди, че по този начин регулаторът е определил "среднопретеглена годишна цена" на т. у. г. и съответно - на изкупната цена на електроенергия от страна на НЕК (вж. "Становище" на ДКЕВР, л. 163). Действайки по описания начин фактически е придадена обратна сила на обжалвания административен акт, което противоречи на принципите на правото, вкл. чл. 14 от Закона за нормативните актове. В ЗЕ и НРЦЕЕ липсва правна норма, която да предоставя подобни права на регулатора. Новата, по-висока цена от 50, 24 лв. (МВтч. действа само занапред (от 1.12.2006 г.), а е изчислена на база на данни касаещи и периода 1.07.2006 г. до датата на постановяване на акта, без в същото време новата цена да се приложи към вече реализираните продажби за последния период. Продавайки произведената от тях електроенергия на цената определена от НЕК, ТЕЦ "Варна" е изпълнила изцяло задълженията си. Тя не може да понесе санкции за това, каквато всъщност се явява новата определена от ДКЕВР цена, действаща считано от 1.12.2006 г. и представляваща "среднопретеглена годишна цена". Възможността за реализация на допълнителни приходи, ако въобще такова действие може да бъде определено като укоримо за един стопански субект, чиято цел на съществуване е постигане на печалба, не дава основание на ДКЕВР да го санкционира. Правото на Комисията да променя веднъж определена цена, основано на чл. 4, ал. 1, т. 1, изр. последно от НРЦЕЕ има действие само за напред - до края на определения от нея регулаторен период или, ако констатираните обстоятелства са от такова естество, за по-дълъг такъв. Решение № Ц-021/29.11.2006 г. на ДКЕВР противоречи и на изричните разпоредби на чл. 31, т. 1, 2 и 4 от ЗЕ. Съгласно т. 2 и 4 от посочения текст на ЗЕ, цените на енергийните предприятия, определени от регулатора, трябва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им и да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Видно от установеното, за периода от определяне на новата изкупна цена от 50, 24 лв. (КВтч. (01.12.2006 г.) до края на регулаторния период, определен от ДКЕВР (30.06.2007 г.), от продажбата на електроенергия на регулирания пазар ТЕЦ "Варна" е реализирало загуба в размер на 4912295, 00 лв. Очевидно е, че така определената цена не може да възстанови икономически обоснованите разходи за производството на електроенергия, продавана на регулирания пазар и не осигурява икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Този извод не се променя дори и ако бъдат съобразени реализираните допълнителни доходи от жалбоподателя, което според настоящия състав е недопустимо, както се изясни по-горе. Салдото остава отрицателно, което недвусмислено сочи, че определената цена в размер на 50, 24 лв. МВтч. не отговаря на изискванията на посочената разпоредба от ЗЕ. Фактически така определената цена се явява дискриминационна, определена не по прозрачен начин и основана не на обективни критерии. Неоснователен е доводът на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразило се в това, че ДКЕВР е определила изцяло нови цени, неотговарящи на предложените на дружеството. По въпроса за правомощията на регулаторните органи в това отношение ВАС се е произнасял многократно. Доведен посоченият начин на разсъждение на жалбоподателя до крайност би се стигнало до практическа невъзможност за определяне на цени от регулатора. Предложението на съответното дружество, което предоставя стоката или услугата, чиято цена подлежи на регулиране, играе ролята на основание за произнасяне на съответния регулатор и база за неговите изчисления, без да е задължително за него. Той има правото да измени направеното предложение в насока, която прецени за обоснована. Неоснователен е и доводът на процесуалните представители на ДКЕВР за реализирани за периода 1.12.2006 - 30.06.2007 г. загуби от страна на ТЕЦ "Варна" в резултат на лошо ръководство. Покупката е уговорена за въглища със средна калоричност от 6540 ккал /кг. Доставката на по-ниско калорични въглища, довело до повишаване на производствените разходи е въпрос на изпълнение от страна на контрагента-доставчик и не зависи и не се регулира от купувача на стоката. Дори при вероятното преизчисление на тяхната доставна стойност очевидно е, че посочените по-горе данни не могат да зависят от купувача. Последният има безспорен интерес да получи гориво с по-висока средна калоричност, тъй като това ще намали най-общо разходите му. По изложените съображения обжалваното решение следва да се отмени, а делото се върне на ДКЕВР като административна преписка за ново произнасяне при спазване изискванията на действащите към момента нормативни актове и мотивите на ВАС, изложени по-горе. По делото е направено искане от жалбоподателя за присъждане на направените от него разноски по делото. Предвид изложеното, искането се явява основателно. Видно от представените доказателства, той е направил общо 1300, 00 лв. разноски по делото, от които 50, 00 лв. за ДТ и 1250 лв. за назначените от съда експертизи по делото. Следва да бъде осъдена ДКЕВР да му заплати посочената сума. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение