Решение № 5093 от 15.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (УО на ОПОС) срещу Решение 698 от 01.07.2022 г. по адм. дело 372/2022 г. на Административен съд София-област в частта, с която е отменено негово Решение от 04.04.2022 г. за определяне на финансова корекция на община Костинброд.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е приложил неправилно материалния закон, тъй като от представените по делото доказателства се установяват констатираните от органа нарушения, които правилно са квалифицирани като нередности. Излага съображения за законосъобразност на административния акт и неправилност на съдебното решение. Моли за отмяна на съдебното решение в обжалваната част като неправилно и вместо него постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли първоинстанционната жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът община Костинброд, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по представен списък.

Ответникът община Своге, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение от 04.04.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 20142020 за определяне на финансова корекция на община Костинброд в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор 232/10.06.2020 г. с възложител община Своге и изпълнител ДЗЗД Зелено строителство Своге на стойност 1 122 520 лв. без ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че между ръководителя на УО на ОПОС 20142020 и община Костинброд (Водеща община), община Божурище (партньор), община Годеч (партньор), община Драгоман (партньор), община Сливница (партньор) и община Своге (партньор) е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г. Д-34-33/05.06.2018 г. за изпълнение на проект Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РСУО Костинброд.

За разходване на средствата с решение на кмета на община Своге на 21.10.2019 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на Обект Компостираща инсталация за разделно събран зелен и биоразградим отпадък, разположена на територията на община Своге, вкл. съпътстващата инфраструктура. В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор 232/10.06.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Зелено строителство Своге на стойност 1 122 520 лв. без ДДС.

При проверка на процедурата за възлагане на обществената поръчка административният орган е констатирал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) ограничителен критерий за подбор за участници обединения. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ, приета с ПМС 57 от 23.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата) с процентен показател от 5 %;

2. нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2 ЗОП ограничителни критерии за подбор за техническия ръководител на екипа за изпълнение на строителството и за целия екип за изпълнение на проектирането. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 10 %.

3. нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 2, ал. 2 ЗОП незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 5 %.

За констатираните нередности е определена обща финансова корекция на община Костинброд в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора с ДЗЗД Зелено строителство Своге.

Съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон.

Решението в оспорената част е валидно и допустимо, а също така и правилно като краен резултат.

1. Относно нарушението чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

В документацията за участие в частта Критерии за подбор възложителят е поставил изискване участникът да е вписан в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи четвърта група втора категория или за по-висока категория от същата група, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Относно участието на обединения възложителят е посочил следното:

Когато участникът е обединение, изискването важи за членовете на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Констатацията на органа е, че така формулираното изискване е в нарушение с чл. 3, ал. 3 ЗКС, съгласно чиято разпоредба е достатъчно поне един от участниците да е вписан в регистъра.

Съдът е приел, че след като изрично е посочено, че съответствието с поставения критерий за подбор се преценява с оглед нормативната регламентация и съобразно разпределението на участието, предвидено в договора за обединение, то критерият напълно съответства на чл. 3, ал. 2, 3 и 4 ЗКС.

Правилен е изводът на съда за липса на констатираното нарушение.

Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, и се отнася само за лицата, ангажирани със строителството, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице от обединението ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация.

2. Относно нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2 ЗОП.

Констатацията на органа е, че за техническия ръководител на екипа за изпълнение на строителството и за целия екип за изпълнение на проектирането възложителят е ограничил участието на експерти чуждестранни лица, тъй като не е предвидил доказването на професионалната им компетентност с еквивалентни документи, а е изискал признаване на професионалната им квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации.

Обратно на приетото от органа, съдът е констатирал, че съобразно заложените критерии за подбор възложителят изрично е предвидил при участие на експерти чуждестранни лица възможността същите да декларират еквивалентни документи за образование и квалификация. Следователно не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2 ЗОП и не е осъществен състав на нередност.

Касационната инстанция споделя частично мотивите на съда относно нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2 ЗОП. Констатацията на административния орган за допуснато нарушение на посочените разпоредби се потвърждава в частта за екипа за изпълнение на проектирането. За експертите проектанти възложителят е посочил, че участникът следва да попълни раздел В: Технически и професионални способности, част IV: Критерии за подбор на ЕЕДОП, където под формата на списък се описват лицата, които ще изпълняват проектирането. Посочват се трите имена на експертите, завършеното образование, степен, специалност/квалификация, номер на удостоверение за проектантска правоспособност съгласно чл. 229 и 230 ЗУТ и чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) и информация за опита. В чл. 10 ЗКАИИП се предвижда, че право да упражняват професиите инженер в инвестиционното проектиране и архитект в Република България имат чужденци и граждани на държави-членки на Европейския съюз, или на други държави страни по Споразумението за Европейско икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации. След като още към момента на подаване на ЕЕДОП участникът следва да посочи номера на удостоверението за проектантска правоспособност на чуждестранното лице по чл. 10 ЗКАИИП, то за да бъде изпълнено това изискване, към същия момент чуждестранното лице вече следва да е преминало успешно през процедурата по признаване по българския закон. В същата част от документацията се съдържа допълнително разяснение, наименовано Забележка!. При преглед на съдържанието на забележката касационната инстанция установи, че то съвпада със съдържанието на чл. 10 ЗКАИИП, т.е. възложителят недвусмислено и категорично е изразил волята си, че още към момента на подаване на ЕЕДОП проектантите чуждестранни лица следва да са с призната професионална квалификация съгласно българския закон. Така формулираното условие е ограничително по отношение на участници, включващи в екипа си проектанти чуждестранни лица, тъй като преди евентуалното възлагане на поръчката се изисква те да разполагат с проектантска правоспособност съгласно българското законодателство, което създава допълнителна административна тежест на икономическите оператори. Това условие следва да се въведе единствено към изпълнителя, доколкото не е пряко относимо към установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, а към реалното изпълнение на поръчката. Преди участникът да бъде избран за изпълнител, поставеното изискване към чуждестранното лице представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект. По изложените съображения правилен е изводът на административния орган за допуснато нарушение по чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2 ЗОП по отношение на изискванията за чуждестранните лица проектанти. Неправилна е обаче дадената правна квалификация на нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Съгласно т. 10 нередност е използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, като според б. б от същата съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая ограничителният ефект се дължи на етапа, на който се изисква доказване на съответствие с националното изискване, а не са самото национално изискване. Несъответствието между фактическите установявания на органа и приетите от него изводи с определената в акта правна квалификация на нередността не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт в тази част. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира.

Относно изискванията за техническия ръководител съдът е обосновал правилен извод, че не се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2 ЗОП. Документацията в частта на критериите за подбор изисква признаване на професионалната квалификация по реда на българския закон само за проектантите. За останалата част от експертите, включително за техническия ръководител, е приложимо уточнението, че при използването на експерти - чуждестранни лица съответствието с поставените изисквания за образователно-квалификационна степен се удостоверява и с посочване на еквивалентни на изброените специалности. Под еквивалентна образователна степен, еквивалентно образование или еквивалентна специалност следва да се разбира придобита образователна степен, образование или специалност, приравнени към посочените съгласно действащото законодателство. Изисква се притежаваните от експерти чуждестранни лица специалности и правоспособност да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството на държавата, в която е придобил образователно-квалификационната си степен или специалност конкретният експерт.

3. Относно нарушението на чл. 70, ал. 5 във връзка с ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилен е изводът на съда за липса на констатираното нарушение.

В методиката за оценка на офертите е предвидено, че комплексната оценка (КО) на офертата на всеки участник се получава при прилагането на следната формула:

КО = П1+П2+П3, където П1 срок за изготвяне и предаване на работен проект с максимален брой 20 т., П2 програма за управление на дейностите с максимален брой 30 т. и П3 предложена цена с максимален брой 50 т.

За присъждане на 5 т. по показателя П2 е необходимо програмата за управление на дейностите, предложена от участника, да изпълнява минималните изисквания на възложителя: - участникът е предложил организация и изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, посочил е разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти при изготвяне на работния проект, изпълнението на СМР и доставки, методите за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите; - участникът е представил минимално необходимите мерки, касаещи екологични аспекти, свързани с ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда; - участникът е представил линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията, съгласно изискванията на възложителя. Графикът съответства на предложения от участника срок за изпълнение на дейностите по изготвяне и предаване на възложителя на работния проект, както и изпълнение на СМР, предложени в образеца на Техническо предложение и разгледани в приложената Програма за управление на дейностите.

За присъждане на по-висок брой точки, съответно 10, 20 или 30 предложението на участника следва да изпълнява минималните изисквания и съответно да съдържа две, три или четири от следните надграждащи обстоятелства: 1. За дейността по изпълнение на СМР е показано разпределението, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция (това са отделните строителни работи по количествено-стойностна сметка); 2. За дейността по изпълнение на СМР са дефинирани необходимите технически ресурси за нейното изпълнение (брой и вид на необходимата механизация). Предложено е паралелно изпълнение на две или повече операции с цел оптимизиране на ресурси и време за изпълнение, като предложението е придружено с организация на човешкия ресурс и механизация, които се предвиждат при паралелното изпълнение на отделните операции (същите трябва да са съобразени с нормативните и технологичните условия за съответните СМР); 3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и начини за осигуряване на качество по време на изпълнение на СМР, както и описание на контрола на качеството, който ще се изпълнява по време на изпълнение на СМР; 4. Обосновано са предложени за прилагане иновативни методи и техники на работа.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че бенефициерът ясно и обективно е дефинирал изискванията си по отношение на показателя П2 Програма за управление на дейностите. Заложените минимални изисквания не влизат в противоречие и не се припокриват с предвидените надграждащи обстоятелства. Минималните изисквания касаят отделните дейности, които ясно са разграничени при описанието на предмета на поръчката. Дейностите са следните: 1. Изготвяне на работен проект; 2. Извършване на СМР; 3. Авторски надзор; 4. Доставка на оборудването, необходимо за въвеждане в експлоатация на компостиращата инсталация. Надграждащите обстоятелства касаят отделните операции от дейността по извършване на СМР. Възложителят изрично е уточнил, че под операция се разбират отделните СМР по количествено-стойностна сметка. Надграждащите обстоятелства се отнасят до разпределение и оптимизиране на организацията на човешките и техническите ресурси, механизми за наблюдение и вътрешен контрол и иновации при изпълнението на обществената поръчка, които според възложителя имат потенциал да се отразят на качеството на изпълнението на предмета, поради което са заложени като изисквания, подлежащи на оценяване с допълнителни точки.

Първото и второто надграждащо обстоятелство съдържат изискване, участникът да посочи за дейността по изпълнение на СМР необходимите за изпълнението на всяка операция човешки и технически ресурси. По този начин се конкретизира разпределението на отговорностите, което да гарантира постигането на желаното от възложителя качество.

С третото надграждащо обстоятелство възложителят е въвел изискване за разработване на механизми за вътрешен контрол и начин за осигуряване на качество по време на изпълнение на СМР, както и описание на контрола на качеството, който ще се упражнява по време на изпълнението на СМР. Чрез това изискване възложителят цели текущо постигане (поради вътрешния контрол) на необходимото ниво и качество на изпълнението като гаранция за крайния резултат.

Според четвъртото надграждащо обстоятелство, участникът следва обосновано да предложи иновативни методи и техники на работа. Пояснено е, че под обосновано за целите на процесната методика се разбира обяснение за приложимостта и полезността на предложените елементи, относими към предмета на обществената поръчка. Съгласно чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат иновативни характеристики и иновативни търговски практики и условия. При формулирането на това изискване несъмнено се касае за предлагани иновации, за което понятие в § 2, т. 18 от ДР на ЗОП е дадена дефиниция, с която следва да бъде съобразено предложението на участниците.

По горните съображения формулираните от възложителя надграждащи обстоятелства са в съответствие с нормативните изисквания и не е налице констатираното от административния орган нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с ал. 7 ЗОП.

Не е налице нарушение и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Видно от съдържанието на методиката същата не предвижда оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, доколкото ясно е разграничено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства.

В заключение касационната инстанция приема, че крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен. Като го е отменил, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила в обжалваната част.

При този изход на делото в полза на община Костинброд следва да бъдат присъдени разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 2 700 лева за касационното производство. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно. Платената сума не надхвърля минимално предвидения размер в чл. 7, ал. 2, т. 5 вр. чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Касационната инстанция не дължи произнасяне по претенцията за разноски на община Своге, тъй като същите са извършени в първоинстанционното производство.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение