Решение № 3 от 2.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12476/2012 г.

Решение № 3 от 2.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12476/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Акцепт Естейт" ООД със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. "Петър Парчевич" № 2, представлявано от управителя Евгени Илиев Александров, срещу решение № 940/14.09.2012 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-687/2012 г. Наведени са доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия материален закон и неговата цел. Прави се искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отменен обжалвания пред нея акт на възложител. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и "Мини Марица Изток" ЕАД - гр. Раднево, редовно призовани, не изразяват становища по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на подадената касационна жалба. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, от надлежна страна, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Акцепт Естейт" ООД срещу решение на възложителя № 79/22.06.2012 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на ваучери, храна, хранителни продукти, тонизиращи напитки и противоотрови за работниците и служителите на "Мини Марица Изток" ЕАД", по четири обособени позиции. Наведени са оплаквания за утвърдени от възложителя, дискриминационни технически и квалификационни изисквания, възпроизведени в жалбата, по която е образувано настоящото съдебно производство. След анализ на предмета на обществената поръчка, свързан с осигуряването на храни, хранителни продукти, ваучери за вериги магазини, тонизиращи напитки и противоотрови за над 7 000 души - работници и служители на "Мини Марица Изток" ЕАД - гр. Раднево и на изискванията към участниците в процедурата, въведени с оспореното решение и одобрената с него документация, от КЗК е изведен обоснован и правилен извод за неоснователността на подадената жалба. За да отхвърли жалбата на "Акцепт Естейт" ООД, Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че в т. III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението за поръчката, е въведено изискването през последните три календарни години участниците да имат опит в осигуряването на храна и хранителни продукти на работници и служители по сключени договори с контрагенти, като общо за последните три години /2009 г., 2010 г. и 2011 г./, тези, кандидатстващи за обособени позиции № № 1, 2 и 3, следва да са изпълнили поне един договор с работодател, с предмет осигуряване на комплексно хранене за над 1500 работници и/или служители, а за обособена позиция № 4 - минимум един договор с горепосочения предмет, но за над 500 работници и/или служители. Установяването на изпълнението на горепосочените изисквания е съобразено с чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед условието за представяне на списък от договори, изпълнени за последните три календарни години, по приложен в документацията образец, обективиращ възложителя и броя лица, на които е осигурено комплексно хранене по съответния договор. За всеки от договорите е предвидено да бъде представена референция от възложителя. Предвид изложеното и данните от "Кратко описание на поръчката" по раздел II. 1.5 от обявлението, че предметът на поръчката е разделен на четири обособени позиции и включва осигуряване на храна, хранителни продукти, тонизиращи напитки и ваучери за вериги магазини за работниците и служителите, съответно на рудник "Трояново 1" с персонал 2 143 човека, рудник "Трояново север" с персонал 2 656 човека, рудник "Трояново 3" с персонал 1 746 човека, и Управлението на "Мини Марица Изток" ЕАД с персонал 1 746 човека към 18.10.2011 г., от КЗК е направен обоснован извод, че изискванията, въведени от възложителя с цел установяване на техническите възможности на участниците в процесната поръчка, са изцяло съобразени със специфичния й предмет, както и с обема и естеството на услугата, налагаща създаване на подходяща организация за предоставянето включително на прясна храна, в рамките на регламентираните почивки, на количество хора, много над посочените в условието за изпълнени предходни договори. Правилна е и осъществената от Комисията за защита на конкуренцията преценка, че изискванията на възложителя за представяне на "списък на договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години" и "препоръки за добро изпълнение на посочените договори, издадени от предишни възложители" не съставляват дискриминационни условия, а нормативно уредено в чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП изискване, възпроизведено от възложителя. Неоснователно е твърдението и за незаконосъобразност на изискването договорите да са сключени с предишни "работодатели", доколкото посочената формулировка предвид легалното определение на това понятие по § 1, т. 1 от ДР на Кодекса на труда, не изключва възможността за представяне на референции от неопределен кръг субекти, предоставящи столово хранене на лица, които са в трудови и/или служебни правоотношения с тях. Законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията във връзка с релевираните доводи за допуснати от възложителя нарушения на основните принципи по чл. 2 ЗОП. Както правилно е отразено и в обжалваното в настоящото производство решение, част от сочените от жалбоподателя като дискриминационни изисквания, възпроизвеждат нормата на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП, приложима в процесния случай на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет извършване на услуга. С оглед обема и сложността на поръчката право на възложителя е да въведе критерии за подбор, гарантиращи, че до участие в процедурата ще бъдат допуснати само участници с доказана добра репутация и възможности за изпълнение на възлаганата услуга, още повече, че последните кореспондират изцяло с въведени от законодателя, евентуални критерии за подбор на участниците. Следователно, не може да се възприеме становището на жалбоподателя, че решението на възложителя и потвърждаващото го решение на Комисията за защита на конкуренцията, не са съобразени с приложимия материален закон и неговата цел. Следва да се отбележи, че целта на Закона за обществените поръчки е осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства /чл. 1 ЗОП/, която не може да бъде постигната при провеждане на възлагателна процедура без въведени ясни предварителни условия за подбор на участниците. Процедурата за възлагане на обществени поръчки се провежда при условията на публичност и прозрачност, поради което за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участниците, възложителят може да изисква представяне на обективни доказателства, изходящи от външни за възлагателната процедура субекти. Без правно значение е личната преценка на участник за техническите му възможности и квалификация, както и за тези на трети лица. В този смисъл неоснователни са доводите на касатора за допускане на дискриминационно изискване за представяне на референции от предишни възложители - "работодатели". Друг е въпроса, че твърдението за дискриминация по този критерий не е обосновано с наличието на други договори и съответни положителни референции, с които подателят на жалбата разполага и би бил ограничен да представи. По изложените съображения настоящият състав приема, че решението на КЗК не страда от пороците, релевирани с жалбата, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,