Решение № 2454 от 26.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 464/2018 г.

Решение № 2454 от 26.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 464/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от кмета на община П., против Решение № 1406 от 30.11.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-824/2017 г., с което отменено като незаконосъобразно Решение № 53/30.08.2017 г. на кмета на О. П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за "Изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционни проекти съгласно чл. 142, ал. 6, т. 2 от ЗУТ и упражняване на строителен надзор съгласно чл. 168, ал. 2 от ЗУТ при изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на община П., построени по индустриален способ, във връзка с изпълнение на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради", открита с Решение № 28/25.05.2017 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на документите от страна на оценителната комисия съдържащи се в "Техническото предложение" от офертата на ДЗЗД "Е. Е.-21" съобразно мотивите в решението. С касационната жалбата са релевирани касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението, като съществото на доводите се отнася към нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми касаещи съответствието на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя, породи което е достигнала до необоснования и неправилен извод, че са били налице основания за отстраняването на този участник, е не за класирането му на първо място, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде отхвърлена жалбата срещу решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата. В допълнителна писмена молба от процесуален представител развива доводите в жалбата и претендира разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответниците - ДЗЗД "Е. Е.-И. Консулт", "ИВТ Консулт" и "Е. Е." ЕООД като участници в ДЗЗД "Е. Е.-И. Консулт", не изразяват становище по касационната жалба. Заинтересованите страни - ДЗЗД"Е. Е. - 21", "Контрол 21" ООД участник в ДЗЗД"Е. Е. - 21" и "С. К." ООД участник в ДЗЗД"Е. Е. - 21", не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото не са налице визираните от касатора нарушения на ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 28/25.05.2017 г. на кмета на О. П. е открита "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за "Изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционни проекти съгласно чл. 142, ал. 6, т. 2 от ЗУТ и упражняване на строителен надзор съгласно чл. 168, ал. 2 от ЗУТ при изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на община П., построени по индустриален способ, във връзка с изпълнение на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията се съдържа "Техническа спецификация", където в раздел VI "Изпълнение на поръчката", е записано: VI. 1. Предлаган подход и стратегия за изпълнение на поръчката т. 1. Участникът следва да разпише подхода за изпълнение на предмета на поръчката, отнасящ се до Етап-1 и Етап-2 на изпълнение при евентуалното възлагане на договора и да предложи последователността и взаимообвързаността на всички дейности необходими за изпълнение на поръчката. Следва да се обхванат всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, в това число: подготвителните дейности, дейностите по извършване на самата услуга, дейностите по предаване и отчитане на извършеното и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора. Следва да бъдат посочени очакваните резултати от изпълнение предмета на поръчката. Подходът за изпълнение на поръчката следва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти, и да е съобразен с предмета на поръчката. Подходът трябва да бъде ясен, разбираемо представен и релевантен на предмета на поръчката. т. 2. В стратегията да се посочи ресурсната обезпеченост на участника за изпълнението на дейностите, предмет на поръчката в това число човешки и технически. Участникът следва да опише задълженията и отговорностите на всеки служител, обвързан с изпълнението на поръчката. Следва да бъдат разписани мерки за контрол върху качеството на изпълнение, като всяка мярка следва да бъде съпроводена с посочване на конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретните задължения на тези лица за изпълнение на мярката. т. 3. Участникът следва да представи график за реализирането на отделните дейности в изпълнение на поръчката (под формата на графично изображение). Графикът следва да представя Работната програма, като прецизира отделните етапи, дейности и поддейности/задачи по изпълнение на поръчката. Графикът следва да представя времето за изпълнение на поръчката, като следва да съответства на направеното от участника предложение за срок за изготвяне на комплексен доклад на основание чл. 142, ал. 6, т. 2 от ЗУТ за оценка на съответствието на инвестиционните проекти с основните изисквания към строежите за всяка една от сградите от съответната обособена позиция и максимален срок за изпълнение на СМР 120 дни. Условно се предполага, че началото за изпълнение на Етап-1 и Етап-2 от поръчката е едно и също за всички сгради от съответната обособена позиция. В графика следва да бъде показан броят и квалификацията на необходимите лица, предвидени за изпълнение на всеки етап и всяка една дейност, както и предвидените човекодни за всеки етап общо и всяка една дейност по отделно за всеки от етапите. В документацията се съдържа Образец № 2 - ""ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ПОРЪЧКАТА", където участниците декларират: ... т. 11. Ако бъдем определени за потенциален изпълнител, ще сключим договора в законоустановения срок; т. 12. За изпълнение на обществената поръчка предлагаме организация, гарантираща качественото и срочно изпълнение, приложена към настоящото предложение; Забележка: В Обяснителната записка следва да се включи Предлаган подход и стратегия за изпълнение на поръчката по образец на Изпълнителя, като задължително Приложение към техническата оферта: Обяснителна записка - по образец на Участника; Забележка: Участник, който представи Обяснителна записка, която не отговаря на изискванията на Възложителя ще бъде отстранен от участие в процедурата". Дейността на комисията по чл. 103 ЗОП е обективирана в протоколи за допускане и оценка на постъпилите технически и ценови предложения на допуснатите до класиране участници, в резултат на което и на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП и в съответствие с предварително обявеното от възложителя, е извършено следното класиране: На първо място - ДЗЗД "ЕкоЕфект-21", град С. с Комплексна оценка -100 точки; На второ място - ДЗЗД "ЕН Екип- ИВТ Консулт", град С. с Комплексна оценка - 70.58 точки; Въз основа на протоколите на комисията и доклада й по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, възложителя - кмета на О. П. е постановил Решение № 53/30.08.2017 г. за касиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за "Изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционни проекти съгласно чл. 142, ал. 6, т. 2 от ЗУТ и упражняване на строителен надзор съгласно чл. 168, ал. 2 от ЗУТ при изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на община П., построени по индустриален способ, във връзка с изпълнение на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради", а именно: На първо място - ДЗЗД "Е. Е.-21", град С. с комплексна оценка - 100 точки; На второ място - ДЗЗД "ЕН Екип- ИВТ Консулт", град С. с Комплексна оценка - 70.58 точки. Решение № 53/30.08.2017 г. на кмета на О. П. е обжалвано от ДЗЗД "ЕН ЕКИП - ИВТ КОНСУЛТ" пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя за класиране на участниците и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на документите от страна на оценителната комисия съдържащи се в "Техническото предложение" от офертата на ДЗЗД "Е. Е.-21" съобразно мотивите в решението. За да постанови този резултат, КЗК основно е приела, че линейния график от техническото предложение на ДЗЗД "Е. Е.-21" не е съставен в съответствие с изискванията на възложителя, тъй като е налице неизпълнение на изискването да са посочени изискуемите "поддейности/задачи по изпълнение на поръчката", съгласно заложеното в Образец № 2 "Техническо предложение за изпълнение на поръчката". Прието е, че в представения линеен график са описани отделните етапи и дейности по изпълнение на поръчката (общо 3 на брой), но липсва каквото и да било описание на съответните поддейности съгласно Техническата спецификация и Документацията, поради което " Липсата на визуализирани в линейния график на участника ДЗЗД "Е. Е.-21" задължителни реквизити, навежда на законосъобразния правен извод, че същият е неясен, непълен и следователно не покрива заложените изисквания на възложителя към него, което от своя страна е самостоятелно основание този участник да бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата, съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. От друга страна е прието, че в Обяснителната записка от Техническото предложение на участника ДЗЗД "Е. Е.-21", е налице неизпълнение на заложеното изискване съгласно Образец № 2 ТП "всяка мярка следва да бъде съпроводена с посочване на конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретните задължения на тези лица за изпълнение на мярката", тъй като в Обяснителната записка на участника липсва съпровождане на всяка отделна мярка за контрол върху качеството на изпълнение с конкретни лица, които са отговорни за изпълнението й, както и съответно не са посочени какви ще са задълженията на конкретните лица, които да осигурят изпълнението на съответната мярка. Посочено е, че от стр. 591 до стр. 595 от Техническото си предложение, участникът ДЗЗД "Е. Е.-21" е дал описание на мерките за контрол върху качеството на изпълнение, като никъде, обаче, не са посочени конкретните лица - членове от екипа, които са ангажирани с изпълнението на всяка мярка. От стр. 599 до стр. 605 от Техническото си предложение, участникът ДЗЗД "Е. Е.-21" е дал описание на рисковете свързани с изпълнението предмета на поръчката (Рискове, произтичащи от отговорностите на надзора за изпълнение на строежите съобразно одобрените инвестиционни проекти и изискванията по чл. 169, ал. 1 и 2; от отговорностите на надзора по годността на строежа за въвеждане в експлоатация). Описани са и мерките за преодоляването на тези рискове свързани с изпълнението, но липсва посочване на конкретни лица от екипа ангажирани с изпълнението на тези мерки, поради което участникът не е отговорил на изискването на възложителя и е следвало да бъде предложен за отстраняване от участие, предвид обстоятелството, че в случая, не може да се приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. За основателно е прието твърдението на жалбоподателя, че в Ценовото предложение на участника ДЗЗД "Е. Е.-21" е налице разминаване между оферираната обща цена и сбора от единичните цени по обекти и дейности, а именно, сборът от стойностите посочен в колоната се равнява на 34 252,06 лева, но в таблицата сборът е посочен с една стотинка по- малко - 34 252,05 лева, което представлява разминаване в предложената цена и основание за отстраняване от участие на този участник. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон -ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. По отношение представеният линеен график от техническото предложение на ДЗЗД "Е. Е.-21": В него се съдържат следните реквизити: На първо място е представена информация относно предвидените за изпълнение основни дейности Дейност 1 и Дейност 2, които се препокриват с двата етапа на изпълнение на поръчката, като е представена информация относно необходимите поддейности/задачи за изпълнение на поръчката общо 4 на брой: в етап 1. "Изготвяне на КОМПЛЕКСЕН ДОКЛАД" за оценка на съответствието на технически инвестиционен проект, в етап 2: 1"Надзор по време на изпълнението на СМР и съставянето на актове и протоколи по НАРЕДБА № 3, от акт обр. 2 до акт обр. 15 включително ", 2 Изготвяне на ОКОНЧАТЕЛЕН ДОКЛАД относно експлоатационната годност на обектите", 3 Изготвяне и регистриране на ТЕХНИЧЕСКИ ПАСПОРТ /Актуализация/ и Внасяне на необходимите документи за назначаване на приемателна комисия, представена е последователността им, информация за времето за изпълнение, както и броят и квалификацията на необходимите лица, предвидени за изпълнение на всеки етап и всяка една поддейност/задача, както и предвидените човекодни за всеки етап общо и всяка една поддейност/задача по отделно за всеки от етапите. Като в забележка под тази графика се пояснява функционалното разпределение на задачите на отделните експерти от двата екипа предложени за изпълнение. В следващата графика е представена информацията с допълваща първата графика информация, като в нея са посочени основните етапи- 2 на брой с информация за предвидени за изпълнение на всяка дейност подзадачи, както следва: за дейност 1:1. Проверка за съответствие чл. 169, ал. 1, т. 1-5; 2. Оценка за съответствието на част "Конструктивна"; 3. Оценка за съответствието на част "Енергийна ефективност"; 4. Изготвяне на становище от отделните специалисти по частите на инвестиционния проект; 5. Изготвяне на комплексен доклад въз основа на данните от извършените систематични проверки и становищата на отделните специалисти по частите на инвестиционния проект", за дейност 2: "1.Законосъобразно започване на строежа в т. ч. съставяне на протокол Образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа и заверка на Заповедни книги за всеки от строежите; 2. Пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството в т. ч. Протокол обр. 2; Протокол обр. 4 Заповедна книга; Акт обр. 7 за приемане на извършените СМР по нива и елементи на строителната конструкция; Акт обр. 10; Акт обр. 11; Акт обр. 12 за установяване на всички видове СМР подлежащи на закриване; Акт обр. 15 Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа; протоколи, съгласно изискванията на ПИПСМР.; 3: Изпълнение на строежите съобразно одобрените инвестиционни проекти и изискванията по чл. 169, ал. 1 и 2; 4: Спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд в строителството; 5: Недопускане на увреждане на трети лица и имоти вследствие на строителството; 6: Годност на строежа за въвеждане в експлоатация - подготовка и подписване на акт 15; 7. Контрол на строително-монтажни работи в т. ч. проверка на доставяните на обекта материали и оборудване за съответствие с нормативните и други приложими изисквания и разрешаване влагането им в строежа; 7.1. Създаване на организация за постоянен и непосредствен контрол над строителя за: 1. Изпълнение на СМР, съобразно одобрените инвестиционни проекти и изискванията по чл. 169, ал. 1 и 2; 2. Изпълнение на изискванията на проекта част ПУСО и Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагането на рециклирани строителни материали от 13.11.2012 г.; 7.2. Упражняване на контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи и влаганите материали с изискванията на възложителя и договорите за изпълнение на строителството в т. ч. спиране на строежа, когато е в нарушение на изискванията на чл. 169, ал. 1 - 3 от ЗУТ; 7.3.Контрол на извършваните проби и изпитания, предшестващи въвеждането в експлоатация, в съответствие с предписанията на производителите на оборудването в т. ч. съставяне на Протокол обр. 17 за проведена 72- часова проба при експлоатационни условия.; 8. Изпълняване функциите на координатор по безопасност и здраве за етапа на строителството съгласно чл. 5, ал. З от Наредба № 2 от 2004 г. за минимални изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи; 9. Контрол от страна на Консултанта за изготвяне на екзекутивна документация от строителите.; 10. Подготовка за съставяне на Окончателни доклади по чл. 168, ал. 6 от ЗУТ за всеки от петте строежа; 11. Подготовка за съставяне и регистриране на актуализирани технически паспорти на петте строежа;: 1. Съставяне на Окончателен доклади по чл. 168, ал. 6 от ЗУТ за всеки от петте строежа, 2. Съставяне и регистриране на актуализирани технически паспорти на петте строежа, на основание чл. 176а от ЗУТ и Наредба № 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите (обнародвано ДВ, бр. 7 от 23. 01. 2007 г.) и Внасяне на необходимите документи за назначаване на приемателна комисия и участие в Държавна приемателна комисия,, , като всички подзадачи поотделно, както и общо за отделните дейности и съответни поддейности е представена информация за тяхната последователност, времетраене на изпълнението и общ брой експерти необходими за изпълнението, както на ниво подзадача така и общо на ниво поддейности и дейности. Ето защо при прегледа на представеният график се установява, че са съобразени всички поставени изисквания, графикът съдържа всички изискуеми реквизити, както и отговаря на изискванията за съответствие на направеното от участника предложение за срок за изготвяне на комплексен доклад на основание чл. 142, ал. 6, т. 2 от ЗУТ за оценка на съответствието на инвестиционните проекти с основните изисквания към строежите за всяка една от сградите от съответната обособена позиция и максимален срок за изпълнение на СМР 120 дни, поради което изводите в решението на КЗК в тази част са неправилни. По отношение установеното от КЗК неизпълнение в Обяснителната записка от Техническото предложение на участника ДЗЗД "Е. Е.-21" на заложеното изискване съгласно Образец № 2 ТП "всяка мярка следва да бъде съпроводена с посочване на конкретни лица, ангажирани с изпълнението й: В Образец № 2 "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" е посочено, че част от задължителните реквизити на Обяснителната записка са: "т. 2. В стратегията да се посочи ресурсната обезпеченост на участника за изпълнението на дейностите, предмет на поръчката в това число човешки и технически. Участникът следва да опише задълженията и отговорностите на всеки служител, обвързан с изпълнението на поръчката. Следва да бъдат разписани мерки за контрол върху качеството на изпълнение, като всяка мярка следва да бъде съпроводена с посочване на конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретните задължения на тези лица за изпълнение на мярката". Основателно е възражението, че изискването за наличие на посочената информация в офертите за предложени мерки за контрол върху качеството на изпълнение, конкретни лица ангажирани с изпълнението на всяка мярка с посочени конкретните задължения на тези лица за изпълнение на мярката не е съпроводено с изискване за начин на представяне па тази информация. В поставените в процедурата изисквания към Техническите оферти в Образец № 2 е поставено изискване за представяне на обяснителна записка в свободна форма от участниците, като са определени минимални изисквания единствено към наличие па минимално съдържаща се информация без поставени изисквания за формата на представянето. В раздел II " Процедури за контрол по изпълнение на дейностите предмет на поръчката - организация и график и раздел III "Стратегия за контрол на технологичната последователност на строителните процеси, ДЗЗД "Е. Е.- 21" е изпълнило поставените изисквания. Неоснователен е довода в обжалваното решение, че липсва яснота къде участникът е направил изброяване на мерките за контрол на качеството и че от стр. 591 до стр. 595 от Техническото предложение на ДЗЗД "Е. Е.-21" са посочени мерки за контрол на качеството. Цитираните в мотивите на Решение № 1406 от 30.11.2017 г. на КЗК номера на страници, относно мерките за контрол на качеството, не са от техническата оферта на ДЗЗД "Е. Е.-21", а е цитирана номерация на страниците по представените писмени доказателства по преписката общо. В тази връзка КЗК ако беше разгледала по-конкретно и систематично офертата в цялост, щеше да установи, че са спазени изискванията на Възложителя относно изброяване на мерките за контрол на качеството на изпълнение, конкретни лица, ангажирани с изпълнението на всяка мярка с посочени конкретните задължения на тези лица за изпълнение на мярката. Така например конкретните лица, ангажирани е изпълнението, както и конкретните задължения на тези лица за изпълнение на посочените по-горе мерки, са посочени в глава II. "Процедури за контрол по изпълнение на дейностите предмет на поръчката - организация и график", т. 1.3. Експертна обезпеченост - екипи за изпълнение на поръчката, разпределение на експертите по конкретни дейности, взаимно заменяемост - Задължения и отговорности" за всеки от експертите, съгласно заеманата длъжност в екипа за изпълнение, обвързани с Линейния график за изпълнение и посочени в "Обхват за изпълнение на Дейност 1" и "Обхват за изпълнение на Дейност 2". На следващо място е неоснователен и довода, че разминаването в ценовото предложение на участника с 1 (една) стотинка е самостоятелно основание за отстраняването му. Вярно е, че при аритметичният сбор на единичните цени се получава констатираната разлика, но тя от една страна се дължи на спецификата на пресмятане на отделните дейности и за всеки обект поотделно и последвалото сумиране като обща цена, а на следващо място - касае се за изключително минимална разлика (една стотинка) при ценово предложение от няколко десетки хиляди лева, която е очевидно незначителна и по никакъв начин не се отразява на класирането на който и да е участник, поради което в конкретния случай не следва да се преценява като нарушение от такава величина, което да води до отстраняване на участник. Ето защо изводите на КЗК, че възложителят не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. Изводите на КЗК в тази връзка са неправилни с оглед приложимото право и са необосновани, тъй като не съответстват на действителното правно и фактическо положение, което ангажира като последица отмяна на решението на КЗК и решаване от настоящата инстанция на спора по съществото на жалбата пред КЗК. При така установените факти се налага извод, че решението на възложителя е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК и жалба с вх. № ВХР-1949/11.09.2017 г. от страна на ДЗЗД "ЕН ЕКИП - ИВТ КОНСУЛТ" срещу Решение № 53/30.08.2017 г. на кмета на О. П. като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 4 АПК е основателна претенцията на касатора " кмета на О. П. за присъждане на реално направените разноски в производство до момента в размер на 300 лева за адвокатски хонорар. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2, пр. II АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,