Решение № 47 от 5.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14033/2008 г.

Решение № 47 от 5.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14033/2008 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Марияна Дечева Производството е образувано по касационна жалба на "Черноморски фар" АД - София, чрез процесуалния представител, адв. Кашъмов, срещу Решение № 7292/17.06.2008 г. , постановено по адм. д. № 4191/2008 г. на Върховният административен съд, седмо отделение. В касационната жалба се излагат отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за неправилност и незаконосъобразност на решението и постановяването му при съществени процесуални нарушения и се иска неговата отмяна. Ответникът Съвет за електронни медии, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Станева Взема становище да се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованите страни "Гларус Р" ООД - Бургас, "Радиокомпания Си Джей" ООД - София, "Радио Сити" ООД - София, "Фокус-Нунти" ООД гр. София и "Алфа радио" ООД - София не вземат становище. ПРедставителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, намира че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в законния преклузивен срок, но разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Върховният административен съд - седмо отделение, е отхвърлил жалбата на касатора срещу решение № 143 от 28.05.2007 г. г. на Съвета за електронни медии. За да отхвърли жалбата на "Черноморски фар" АД - Бургас, съдът в мотивите си е приел, че в открития неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови далекосъобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване на територията на гр. Айтос, област Бургас за свободната честота 90.0 МНz административният орган законосъобразно на основание забраната по чл. 105, ал. 4, т. 7 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) е отказал да допусне жалбоподателя до класиране. Съдът е счел, че от фактическа страна пречката за участие е доказана, тъй като Съветът за електронни медии в хода на процедурата е установил, че към момента на подаване на заявлението за участие в конкурса, в предмета на дейност на "Черноморски фар" АД е включена и рекламна дейност, а Галентин Влахов, Георги Ингилизов, Веселин Йорданов, представляващи жалбоподателя са съдружници и в "Сити Медиейтърс" ООД и "Издателска къща-черноморски фар" ООД, в чийто предмет на дейност е включена и рекламна дейност и тя е условие за недопускане до конкурса съгласно цитирания член. Съдът е приел, че въз основа на правомощието си да следи за редовността на подадените заявления във всеки момент от процедурата Съветът за електронни медии в съответствие с материалния закон е отказал да разгледа документите и да допусне до класиране жалбоподател. Счел е, че случаят не попада в приложното поле на производството за възобновяване по чл. 99 АПК и административният орган е действал съобразно предоставените му със закона правомощия. За неоснователен е счетен доводът за нарушение на чл. 112, ал. 2 ЗРТ поради неспазване на задължението за даване на срок на кандидата за отстраняване нередовността на заявлението, тъй като се касае за нарушение, което е служебно известно на административния орган и съставлява пречка за участие, неотстранима по реда на цитираната разпоредба. Забраната трябва да бъде спазена към момента на подаването на заявлението и до приключването на конкурсната процедура с издаване на лицензия. Решението е правилно, законосъобразно и при постановяването му не са нарушени съществени процесуални норми, поради което следва да се остави в сила. Неоснователни са доводите в касационната жалба за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът по същество правилно е приел, че включването на рекламната дейност в регистрирания предмет на дейност към датата на подаване на заявлението е пречка по смисъла на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ за участие в конкурса. Изискването за деклариране на обстоятелствата в посочената разпоредба е формално, установено за гарантиране на публичния интерес, и неспазването на забраната за неучастие в търговски дружества с предмет на дейност "реклама" е самостоятелно и достатъчно основание за недопускане до класиране. Наличието на такова обстоятелство има обективен характер и настъпването на следващото от него отстраняване от конкурса не зависи от вината и отговорността на съдружника - участник в дружество с регистриран предмет "рекламна дейност". Неоснователен е и доводът на касатора, че забраната се прилага само за радио и телевизионните оператори. Тя е формулирана общо и засяга всички юридически лица, независимо от специалния им статут и спецификата на стопанската дейност, която извършват. Настоящата инстанция намира, че в случая е налице хипотезата на чл. 99, т. 2 АПК и административният орган се е произнесъл при спазване на предпоставките и в съответствие с административнопроизводствените правила за възобновяването на производството за издаване на индивидуален административен акт. Съветът за електронни медии има правото да следи за спазването на забраната по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ по време на цялата процедура. Законът не предвижда възможност за освобождаване от тази забрана. Тя цели в лицензираното дружество да няма съдружник, който участва и в дружество с предмет "рекламна дейност" по време на осъществяване на дейността по лицензията, т. е. установяването на забраната при подаване на заявлението е с оглед спазването й за целия период на действие на лицензията. Законодателят е преценил, че наличието на тази особена хипотеза на свързаност - участие на едни и същи съдружници в лицензираното дружество и в такива, осъществяващи рекламна дейност, накърнява принципа за независима и равнопоставена стопанска дейност в разглеждания отрасъл, установени в обществен интерес. медии е действал при наличие на предпоставките по чл. 99, т. 2 АПК - ново обстоятелство от съществено значение за издаването на акта, което не му е било известно при допускането на кандидата до конкурса. Безспорно е, че в хода на производството за издаване на лицензия административният орган въз основа на подадени документи от "Фокус-Нунти" ООД в друго производство служебно е узнал за нарушаване на забраната за неучастие на съдружник в дружество с предмет на дейност "реклама". Представените в това производство доказателства удостоверяват факти, съществували към датата на издаването на решението за допускане до конкурса, но затаени от кандидата, поради което не са били известни на Съвета за електронни медии. Фактът на нарушаване на забраната е ново обстоятелство по смисъла на чл. 99, т. 2 АПК и е основание за възобновяване на производството за издаване на решението за допускане до класиране. Правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице нарушение на забраната по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ, което е основание за отстраняване от участие в процедурата. Касаторът не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение, като се позовава на факта, че не е спазена процедурата за уведомяване по чл. 112, ал. 2 ЗРТ. Законосъобразен е изводът на съда по същество, че наличието на тази пречка, доказана с удостоверенията за актуално състояние на дружества, та, не се отстранява по този ред, още повече че това обстоятелство е било известно на касатора още към момента на подаване на заявлението. Неоснователен е и доводът, че административният орган при издаване на акта не може да се взема предвид служебно известни му факти. Напротив, по силата на служебното начало административния орган, по силата на чл. 36, ал. 1 и чл. 95 АПК е длъжен да събира служебно факти от значение за изясняване на случая. Събирането на доказателства е съществена част от служебното начало в производството пред административния орган, поради което доводът на касатора в противен смисъл е несъстоятелен. Въз основа на направеното от процесуалния представител на Съвета за електронни медии юрисконсулт Станева искане за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения с оглед изхода на спора касаторът "Черноморски фар" АД - гр. София, следва да бъде осъден да заплати на Съвета за електронни медии разноски по делото в размер на 80 лв., представляващи възнаграждение за процесуална защита от юрисконсулт. Предвид изложеното оспореното решение следва да бъде оставено в сила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК Върховният административен съд - петчленен състав,