Решение № 1307 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14688/2010 г.

Решение № 1307 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14688/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Сънником" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от прокурист Бисер Павлов, чрез адв. Мариана Брага, против решение № 1373 от 2.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-910/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Заповед № РД-09-241/4.10.2010 г. на кмета на Район "Средец" - Столична община, с която е определен изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка и с която жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата и че неоснователно е отстранен от процедурата. Развити са съображения за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на закона - 42, ал. 2, чл. 38, ал. 9 и чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/, тъй като, противно на приетото от помощната комисия, макар и на "неправилно място" той е представил подписан и подпечатан проекто-договор в съответствие с изискването на глава VIII, т. 1.20 от конкурсната документация. Неправилен бил и вторият извод на КЗК, тъй като дружеството - жалбоподател е изпълнил и изискванията на глава I, 11.2, т. 3.2. от документацията, като представил доказателство, че разполага с минимум 50 души списъчен състав по трудов договор за последните три години, предвид представената декларация за наетите от него лица по трудов договор съобразно изискванията в документацията, а впоследствие - и справка от НАП, каквато единствено е могъл да представи към момента, в който му е била поискана . Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя и да върне преписката за ново разглеждане с указания за продължаване на процедурата от фазата на разглеждане на офертите. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество чрез процесуалните си представители - преупълномощените адвокати Вълчанов и Арнаудов и в подробна писмена защита поддържа жалбата. Претендира разноски. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на Столична община - район "Средец", представляван от юрк. Василев и по подробни съображения, развити в писмени бележки оспорва жалбата. Претендира за юрисконсултско възнаграждение за защита пред ВАС. Заинтересованата страна - "ИНОС - I" ООД, гр. София не представя становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против Заповед № РД-09-241/4.10.2010 г. на кмета на Район "Средец" - Столична община, с която е определен "Инос - 1" ООД за изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Конструктивно укрепване на административна сграда с магазини и заведение на районната администрация, находяща се на ул. "Леге" № 6-8", и с която жалбоподателят е отстранен от участие, поради това, че офертата на "Сънником" ЕООД не отговаряла на обявените изисквания - не съдържа подписан и подпечатан проект за договор съгласно изискването на възложителя, а твърдението, че той се намира в ценовото предложение на участника, не би могло да се установи, с оглед за забраната на чл. 38, ал. 9 от НВМОП, както и поради това, че в отговор на поискана от комисията официална справка от НОИ за назначените по трудови договори служители и работници за последните три години, "Съником" ЕООД представил справки, издадени от друг орган - Национална агенция за приходите. Възраженията в жалбата до КЗК са били за незаконосъобразност на акта, предвид представен подписан и подпечатан проекто-договор, макар и "приложен на неправилното място" - в плика с ценовата оферта, поради което основанието за отстраняване било крайно формално. По отношение на второто основание възразил, че с представената официална справка на НАП за броя на наетите лица за последните три години де факто е изпълнил изискването на възложителя, тъй като информацията, предоставена от НАП е идентична с тази, предоставена от НОИ. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата - открита по вид, с посочения по-горе предмет, е открита с Решение № РД-09-03-3 от 23.08.2010 г. на възложителя и с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. Съгласно Раздел VIII "Указания за подготовка на офертата", т. 1.19 възложителят посочил, че ценовото предложение - Образец № 6 се поставя в плика с надпис "Предлагана цена", съгласно Раздел VIII, точка 2 офертата се представя в запечатан, непрозрачен плик, като съгласно Раздел VIII, точка 2.1. - ценово предложение - Образец № 6, се представя в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагана цена", в който се поставят и всички количествено стойностни сметки по отделните части, поставен в плика с офертата. Установила още, че в Общите условия, раздел I "Изисквания към участниците", т. 11 възложителят въвел минимални финансови, технически и специални изисквания за допустимост, като в т. 11.3 - 3.2. посочил, че участниците трябва да имат подходящ квалифициран персонал за изпълнение на поръчката минимум 50 души средносписъчен състав по трудов договор за последните три години. Възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите като работата на тази комисия е отразена в протоколи - № 1/15.09.2010 г. /л. 27 от делото/ и № 1 и № 2/27.09.2010 г. /л. 29 и 39 от делото/. Във връзка с разглеждането, оценката и класирането на офертите комисията на осн. чл. 38, ал. 6 от НВМОП изискала писмени доказателства от фирмите участници чрез писма - уведомления, а именно официална справка от НОИ за назначените по трудови договори за 2007, 2008 и 2009 г., като "Сънником" ЕООД представила официална справка от НАП за регистрираните трудови договори към датата 31.12 за трите години - 2007, 2008, 2009. Предвид горното, а и защото комисията приела, че "Сънником" ЕООД е представил оферта, несъобразена с изискванията на възложителя офертата да съдържа подписан и подпечатан проекто-договор /с попълнени данни на участника/, какъвто не бил намерен в Документацията, и пликът с "Предлагана цена" не бил отворен от комисията, на осн. чл. 21, ал. 1, т. 1 тя предложила за отстраняване "Съником" ЕООД от открития конкурс. С оспореното решение възложителят възприел предложението на конкурсната комисия и отстранил жалбоподателя от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 и чл. 42, ал. 2 от НВМОП. При тези данни и по съображения, изведени от чл. 11, ал. 1 от НВМОП, определящ, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, КЗК обосновала извод, че непредставянето на изискания документ в плика с явните документи поражда задължението на комисията по чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП да предложи, респ. възложителят да отстрани този участник от процедурата. Съобразила и нормата на чл. 38, ал. 9 от НВМОП. Обосновала извод, че е налице и второто основание за отстраняване, предвид непредставяне на изискания от комисията документ. По тези съображения приела, че жалбата е неоснователна и я отхвърлила. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е основното възражение в жалбата за проявен формализъм при преценка на първото основание за отстраняване на участника "Сънником" ЕООД от процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като той действително не е съобразил офертата си със задължителните указания, посочени изрично в раздел VIII от Общите условия в документацията за подготовката на офертите и тяхното съдържание. Видно от представените доказателства, офертата на "Сънником" ЕООД не съдържа подписан и подпечатан проект за договор съгласно изискването на т. 1.20, което води до извод за законосъобразност на решението на КЗК, че тя не е отговаряла на обявените изисквания. Горният извод се налага от разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от НВМОП, регламентираща, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, анализирана във връзка с чл. 14, ал. 1 от НВМОП предвиждащ, че офертата се представя в запечатан плик от участника, във връзка с чл. 14, ал. 2 НВМОП, изискващ предлаганата с офертата цена да се представи в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагана цена", поставен в плика с офертата. Налага се и следващият извод, че предвид непредставяне на изискания документ в плика с явните документи, за комисията е възникнало задължението по чл. 21, ал. 1, т. 1 НВМОП да предложи участника за отстраняване от малката обществена поръчка, респ. възложителят да изпълни своето законово задължение в този смисъл. Доводът за "сгрешена" квалификация на основанието за отстраняване не намира опора в закона, тъй като в случая комисията правилно е предложила за отстраняване от участие в процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи, а не защото е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 14, ал. 2 НВМОП. Доводите в жалбата за действително представен проекто-договор в неотворения плик "Предлагана цена" е неотносим към въпроса за законосъобразност на отстраняването на участника, тъй като той не е сред документите, които следва да се съдържат в този плик, а императивната норма на чл. 38, ал. 9 от НВМОП изрично регламентира, че пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията, не се отваря. Обоснован е изводът на КЗК, че в този случай комисията не е задължена, респ. няма право да търси липсващия документ, въпреки заявеното от участника, че се намира в ценовото предложение, и че дори да установи наличието му в този плик, това не може да се приеме за липса на пропуск, респ. за съответствие на офертата с предварително обявените условия. С оглед посоченото по-горе е недопустимо искането съдът да отвори приложения в папка № 4 от преписката неотворен плик с ценово предложение. Неоснователно е и следващото възражение, че конкурсната комисия, на основание чл. 38. ал. 5 НВМОП е "следвало да поиска допълнително процесния проекто-договор, с оглед заявеното от участника, че той е в плика с цената", тъй като комисията няма такова задължение, а следва само да провери съответствието на участниците и на офертите им с предварително обявените от възложителя условия. Съгласно следващата ал. 6 в относимата редакция - /ДВ, бр. 53 от 2006 г., в сила от 1.07.2006 г. комисията може да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата, а не представяне на документи. Аргумент в тази посока е и изричната норма на новелата в ал. 8 /ДВ, бр. 3 от 2009 г., в сила от 1.01.2009 г./, относима за случая, че възможностите по ал. 6 не могат да се използват за попълване на офертите с документи, които са били изискани от възложителя, но не са представени от участниците, както и за промяна на предложения от подадените оферти. Възражението в жалбата, изведено от изменението на ал. 8 /публ. в ДВ, бр. 86 от 2.11.2010 г. е неотносимо за случая, по арг. от чл. 142, ал. 1 АПК, тъй като не е било действащо право към момента на постановяване на оспорения акт. Неоснователен е и доводът за неправилно отстраняване на второто основание, тъй като именно в изпълнение правомощията на комисията по чл. 38, ал. 6 от НВМОП да проверява заявените от участниците данни и да иска в определен срок допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата, комисията с Писмо № к. АГ-7000-408/17.09.2010 г. /л. 46 папка 1.2 от делото/ изискала от "Съником" ЕООД да представи официална справка от НОИ за назначените по трудови договори служители и работници за последните три години. С оглед факта, че в отговор на това писмо, с писмо рег. № АГ-7000-408