Решение № 13140 от 22.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1978/2020 г.

Решение № 13140 от 22.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1978/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" при Министерството на околната среда и водите срещу Решение № 529 от 04.12.2019 г. по адм. д. № 704/2019 г. на Административен съд - В., с което съдът е отменил негово Решение от 03.09.2019 г. за определяне на финансова корекция на община В. в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по договор № У-84/03.05.2019 г. с изпълнител "Свеко Енергопроект" АД на стойност 55 500 лева без ДДС.. К. жалбоподател прави оплакване за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага аргументи, че в случая става въпрос за незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки, с което е осъществен състав на нередност и е налице соченото в акта основание за финансова корекция. Иска обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено решение за отхвърляне на жалбата. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – община В., чрез процесуалния си представител представя писмен отговор, в който изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното съдебно решение по жалба на община В. е отменено Решение от 03.09.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", с което е определена финансова корекция на община В.. Съдът правилно е констатирал, че страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. С Договор № Д-34-37/01.11.2016 г. (подписан на 28.10.2016 г.) за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС за проект "Интегриран проект за воден цикъл на град В.-II фаза, процедура за директно предоставяне № BG16 М10 Р002-1. 005 "Втора фаза на проекти за изграждане на ВИК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013 г. ", ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициера община В. безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Интегриран проект за воден цикъл на град В. - II фаза". На 30.04.2018 г. община В. е публикувала в Официален вестник на ЕС обявление за процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор и контрол по време на изпълнението на СМР във вр. с реализацията на проект "Нова възможност за деца и младежи в община В.-проект 1" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. по три обособени позиции. Поръчката е с прогнозна стойност 20 000 лв. без ДДС. Н. 08.04.2019 г. е публикувана обява за обществена поръчка в профила на купувача на община В. с предмет "Извършване на строителен мениджмънт и строителен надзор на три обекта: обект "Инженеринг за реконструкция на ПСОВ гр. В.", обект "Реконструкция на водопроводната и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. В.-етап I" и обект "Реконструкция на водопроводната и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. В.-етап II", от проект № BG16 М10 Р002-1. 005-0005-С01 "Интегриран проект за воден цикъл на град В.- II фаза", финансиран по ОПОС 2014-2020 г. Поръчката е с прогнозна стойност 69 900 лв. без ДДС. П. е възложена с договор № У-84/03.05.2019 г. на изпълнител "Свеко Енергопроект" АД на стойност 55 500 лева без ДДС. А. орган е приел, че от възложителя община В. е извършено разделяне на поръчките (с обща прогнозна стойност 89 900 лв. без ДДС) в нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, тъй като обектът на двете обществени поръчки е услуга, а предметът им е сходен, тъй като се касае за услуги по упражняване на строителен надзор. Органът приема, че към момента на стартиране на действията по възлагане на предходната поръчка (30.04.2018 г.) на възложителя е било известно, че му предстои възлагане на обществена поръчка с идентичен или сходен предмет, тъй като договорът между община В. и МОСВ е от дата 28.10.2016 г. Органът е приел, че в случая е неприложима нормата на чл. 21, ал. 16, т. 1 и 2 ЗОП. С оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (изм. и доп., ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.) на община В. е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по договор № У-84/03.05.2019 г. с изпълнител "Свеко Енергопроект" АД на стойност 55 500 лева без ДДС. П. определяне на размера на ФК административният орган е посочил, че поръчката е проведена при ниска конкурентна среда (има подадени само две оферти), с ниска прогнозна стойност и липсва трансграничен ефект. От правна страна съдът е анализирал видовете обекти на обществени поръчки, предвидени в чл. 3, ал. 1 ЗОП: строителство, доставка на стоки и предоставяне на услуги. Приел е за безспорно, че поръчката от 30.04.2018 г. и процесната от 8.04.2019 г. са за услуга строителен надзор, финансирани със средства от ЕС, но по два отделни проекта, които имат самостоятелно значение. Първият проект, по който е обществената поръчка от 30.04.2018 г., е по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., а вторият проект, по който е обществената поръчка от 8.04.2019 г., е по ОПОС 2014-2020 г. В случая се касае за два различни проекта, които имат различен предмет, чиито обекти са различни и са финансирани по договори за БФП, сключени с два различни управляващи органа. Съдът е взел предвид и обстоятелството, че по сключения договор за БФП по ОПОС през 2016 г. са налице допълнителни споразумения, като последното е от 19.02.2019 г. и с него са направени изменения във връзка с отпуснатите финансови средства. Макар и неотдалечени във времето, дейностите не представляват единен процес, тъй като са по различни проекти, които имат различен предмет и касаят различни обекти, поради което не може да се приеме, че е налице разделяне на обществената поръчка на части в нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП. Изпълнението на дейността по строителен надзор по първия проект позволява нейното заплащане в уговорените срокове и приключване на проекта, като в същия няма как да се заложи дейността по строителен надзор, която ще бъде предмет на бъдещо възлагане и последващо заплащане по втория проект за БФП за водния цикъл на община В.. В заключение съдът е приел, че не е налице нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП и не е изпълнен съставът на нередност по см. на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която да е основание за определяне на финансова корекция. Издаденият административен акт е незаконосъобразен поради противоречие с материалния закон и като такъв подлежи на отмяна. Решението е валидно, допустимо и правилно. Безспорно, към датата на обявлението за първата обществена поръчка от 30.04.2018 г., бенефициерът е знаел за потребността си от възлагането на обществена поръчка за строителен надзор във връзка със сключения договор за безвъзмездна помощ за финансиране на проекта "Интегриран проект за воден цикъл на град В.-II фаза, процедура за директно предоставяне № BG16 М10 Р002-1. 005 "Втора фаза на проекти за изграждане на ВИК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013 г. ", тъй като този договор е сключен още през 2016 г. и видно от неговия предмет (чл. 1, ал. 3, т. 7) една от предвидените дейности е строителен надзор. Въпросът, който в случая се поставя, е сходни ли са предметите на двете обществени поръчки, защото това е материалноправната предпоставка, която води до нарушаване на забраната, визирана в 21, ал. 15 ЗОП. Член 3, ал. 1 ЗОП регламентира "обектите на обществените поръчки". Националният законодател е приел да използва понятието "обект" на обществена поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата това са доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство. Понятието предмет на обществената поръчка не е дефинирано изрично от законодателя, поради което и с оглед на чл. 36, ал. 1, вр. чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове съдържанието на понятието "предмет" е значението на думата в общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008, с. 729, предмет – в релевантното значение, е това, върху което е насочена някаква дейност. В случая двете поръчки са с обект услуга. Безспорно е, че и двете като вид услуга са строителен надзор, но двата проекта имат самостоятелно значение – те са проекти за самостоятелни, коренно различни обекти. Единият проект е за СМР във връзка с ново изграждане на "Център за настаняване от семеен тип за деца", а другият - реконструкция на ПСОВ (пречиствателна станция за отпадни води), реконструкция на водопроводна и реконструкция и удължаване на канализационна мрежа. Единственото общо между тях е, че предвиждат извършването на строителен надзор. Потребността от строителен надзор все още не значи сходен предмет на обществената поръчка, защото е само уточнение на вида услуга – строителен надзор, но не дава информация за конкретната потребност на възложителя – предмет на поръчката. А съгласно чл. 27 ППЗОП възложителят обобщава идентични или сходни потребности, с оглед на правилното определяне на реда за тяхното възлагане, а не сходни видове услуги, чрез които ще задоволи потребността си. Строителният надзор е нормативно установена дейност, която обаче винаги е за конкретен обект и с оглед именно на този конкретен обект се осъществява. Няма потребност от строителен надзор сам по себе си, без да е ясен обектът, за който ще се упражнява, а именно обектът на строителния надзор е това, което в пълнота задоволява потребността на възложителя. Следователно, от факта, че един възложител има потребност от строителен надзор по няколко проекта, не може да се направи автоматично извод за сходство в предмета на обществените поръчки. Сходството в този случай не е в предмета на поръчката, а във вида на услугата, чрез която ще се реализира предметът на поръчката. Еднородността на услугите е по-висока степен на обобщение от сходството на предмета, защото касае вида на услугата, а не нейния предмет (в този смисъл Решение № 11995 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15408/2018 г., VII о.). По изложените съображения първоинстанционният съд правилно е приел, че бенефициерът не е извършил нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, което означава липса на елемент от фактическия състав на нередността. Обжалваното решение, с което е отменен актът за финансова корекция като незаконосъобразен поради противоречие с материалния закон, е правилно и следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 50 лв., определен по реда на чл. 25 а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,